A 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1) decidiu que a Secretaria Nacional do Consumidor (Senacon) deve se concentrar em casos concretos e que são ilegais interpretações de notas técnicas que afirmam, em abstrato e de forma generalizada, que toda publicidade dirigida a crianças é abusiva.
Além disso, eventuais iniciativas futuras de natureza estrutural, voltadas a impor restrições gerais à publicidade infantil devem ser precedidas de Análise de Impacto Regulatório adequada, com ampla participação dos agentes econômicos, da sociedade civil e de especialistas em saúde e desenvolvimento infantil.
A ação é relativa a nota técnica nº 3/2016 da Senacon, que orienta órgãos de defesa do consumidor a autuar publicidade infantil nas escolas e publicidade de alimentos ultraprocessados, bebidas de baixo valor nutricional e alimentos com elevadas taxas de gorduras, óleos e açúcares.
No entanto, o acordão afirma que a secretaria usou “linguagem genérica e fórmulas amplas” que permitem a leitura de que existe uma “proibição geral da publicidade dirigida a crianças sem a necessária distinção de contextos, produtos, formatos e estratégias”.
De acordo com o colegiado, embora o órgão tenha competência para regular o tema e coibir campanhas específicas que sejam consideradas abusivas, a secretaria não pode orientar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor a autuar esse tipo de publicidade como um todo.
O acórdão determina que essa intepretação é ilegal por configurar “inovação na ordem jurídica por via infralegal” e atende parcialmente ao pedido de anulação proposto contra a União pela Maurício de Souza Produções, conhecida pelo licenciamento da Turma da Mônica em maçãs e macarrão instantâneo.
O desembargador federal Flavio Jardim, relator do caso, afirmou que a Senacon e outros órgãos de defesa do consumidor devem “concentrar-se na apreciação de casos concretos ou à edição de atos voltadas a produtos específicos” que sejam considerados abusivos, considerando “o produto, o meio, a forma da mensagem e o contexto em que a publicidade é veiculada, bem como a hipervulnerabilidade da criança”.
De acordo com ele, é possível a qualificação de abusividade de “campanhas específicas que, comprovadamente, explorem de modo indevido a deficiência de julgamento e experiência do público infantil”.
“A edição de ato administrativo de caráter geral com forte repercussão sobre agentes econômicos, sem prévia Análise de Impacto Regulatório e sem exame de alternativas menos gravosas, viola as exigências” da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e da Lei 13.874/2019”, diz o acórdão.
Jurisprudência
Jardim afirma que existem situações em que a publicidade infantil é compatível com o ECA — como “campanhas voltadas à promoção de hábitos saudáveis, segurança no trânsito, uso responsável da água e da energia, alimentação equilibrada, combate ao bullying, incentivo à leitura, à atividade física e à vacinação.”
O desembargador entende que, “se há um espectro não desprezível de situações em que a publicidade infantil pode ser compatível com a Constituição, é logicamente insustentável presumir, em abstrato, que qualquer publicidade dirigida a crianças é abusiva”.
“A doutrina que distingue entre invalidação em tese e controle em concreto sublinha exatamente esse ponto: para se invalidar uma prática em todas as suas aplicações, é necessário demonstrar que não há nenhuma hipótese de exercício legítimo”, escreveu.
O processo julgado pelo TRF1 tramita sob o número 0022661-94.2017.4.01.3400.