Se a interferência de Donald Trump ao pedir o cancelamento da suspensão de um jogador de seu país na Copa do Mundo causou constrangimento ao mundo esportivo, sua atuação perante a Suprema Corte dos EUA para atacar as agências reguladoras de seu país leva a uma mudança de entendimento de proporções muito maiores e graves.
No caso Trump v. Slaughter, decidido no fim de junho, o tribunal mais importante dos Estados Unidos determinou, por maioria (placar final de 6 a 3), que o chefe do Executivo pode demitir os conselheiros da Federal Trade Commission (FTC) – a autoridade de defesa da concorrência norte-americana – por qualquer motivo, inclusive mera discordância política.
O caso resulta do fato de que a comissária democrata Rebecca Slaughter fora antes demitida da FTC por Trump, sob a justificativa de que sua atuação era “inconsistente com as prioridades do governo”. Pela lei de criação do órgão, seus membros têm mandatos fixos e proteção contra demissões arbitrárias, só podendo ser removidos por causa justa – ineficiência, negligência ou má conduta.
Slaughter se insurgiu e processou o governo para reaver seu cargo. Venceu nas instâncias inferiores, mas a maioria conservadora da Suprema Corte virou novamente o jogo e definiu que as restrições criadas pelo Legislativo para impedir o presidente de demitir reguladores ferem o princípio constitucional da separação dos poderes. Com isso, superou o precedente Humphrey’s Executor v. United States (1935), que por mais de nove décadas assegurou a independência das agências reguladoras federais.
Para a maioria dos juízes, Humphrey’s partia de uma visão “quase ficcional” do papel da FTC e teria sido, por décadas, “um resultado em busca de uma fundamentação”. Segundo o juiz John Roberts Jr., o presidente, como chefe do Executivo, deve ter controle administrativo direto sobre seus subordinados na FTC para garantir que as leis sejam fielmente executadas. “Nem o Congresso nem os tribunais podem impor ao presidente pessoas com quem ele não possa trabalhar”, disse o magistrado, que preside a Suprema Corte.
A questão é que o entendimento vai muito além da FTC: a regra alcança todo órgão que exerça poder executivo, como os reguladores de energia (Federal Energy Regulatory Commission, FERC), do setor de energia nuclear (Nuclear Regulatory Commission, NRC) e de proteção do consumidor (Consumer Product Safety Commission, CPSC).
As juízas Sonia Sotomayor, Elena Kagan e Ketanji Brown Jackson votaram contra a decisão, mas foram vencidas. Elas argumentaram que a decisão Trump v. Slaughter destrói a independência técnica de órgãos reguladores e abre espaço para o aparelhamento político de agências, que deveriam atuar de forma apartidária e técnica, em defesa do interesse público.
Nos EUA, como em outras partes, agências reguladoras, que desempenham papel-chave no funcionamento da economia e dos mercados, operam sob regras que lhes dão alguma proteção contra ingerências circunstanciais por parte do governo. Isso é parte da institucionalidade do chamado Estado regulador, que tem nos EUA inspiração.
Agora, no entanto, com essa demissão atípica na FTC, as agências passam a ficar diretamente subordinadas à agenda de barganhas do presidente de plantão. Isso cria um cenário bastante preocupante, que pode levar a uma politização pouco transparente e significativa instabilidade regulatória e econômica.
Se as agências reguladoras já são hoje constantemente criticadas e desafiadas em termos de transparência, coerência e legitimidade, indaga-se: que tipo de ataques – ou achaques – passarão a receber daqui para frente, sem mandatos fixos?
A pressão privada e política sobre elas aumentará de forma significativa, não é difícil antever. Isto é: agências reguladoras diretamente submissas ao Executivo evidenciam um paradoxo em relação ao modelo de atuação que a elas deu origem, em especial em momentos de transição governamental.
É verdade que a blindagem foi preservada para os diretores do Federal Reserve (o Banco Central dos EUA). Mas trata-se de exceção mal explicada, que nem sequer contou com a adesão de toda a maioria (o próprio juiz Thomas deixou de segui-la nesse ponto). A realidade é que a decisão da Suprema Corte dos EUA se traduz em mais um movimento de desmantelamento do Estado administrativo e das políticas públicas nos EUA.
O voto concorrente do juiz Neil Gorsuch, radicalizando a opinião da maioria, sinaliza que o ímpeto de desmonte não está restrito aos mandatos de reguladores. “Pode ser verdade que, depois de hoje, não exista mais um ‘quarto poder’. Mas os poderes do quarto poder continuam existindo; eles apenas foram reatribuídos ao presidente”.
Ele afirmou ainda que caberia à Suprema Corte restabelecer o sentido original da Constituição e avançar sobre a próxima fronteira do projeto de desmantelamento do Estado regulador – a própria delegação legislativa às agências –, a partir de uma visão particular e restrita da tripartição de poderes e do papel desempenhado pelas agências reguladoras.
Por isso, a decisão em Trump v. Slaughter não foi um mero ajuste de direito administrativo, tampouco apenas uma atualização jurisprudencial à mudança dos tempos, mas sim uma mudança estrutural profunda.
A decisão, além de fragilizar a própria FTC, enfraqueceu o Congresso, pois removeu um anteparo que serve como blindagem contra a corrupção e o aparelhamento político e, ainda, injetou uma perigosa dose de volatilidade política nas engrenagens que regulam o mercado e os direitos dos trabalhadores americanos.
Evidentemente, a decisão não possui qualquer efeito jurídico direto em outras jurisdições. Mas os EUA são o berço desse desenho institucional – que remete às agências do New Deal, que serviram de figurino para as reformas brasileiras dos anos 1990. O perigo, portanto, está no exemplo dado. A revisão do papel das agências independentes já está em marcha em outros países, com especial vigor onde a democracia se erode e a autocracia cresce.
Se a moda pegar e a decisão da Suprema Corte dos EUA for transplantada para outros países que adotaram o modelo de agências reguladoras – isso em meio à emergência e alastramento de governos autocráticos a que se assiste hoje –, reguladores de outras partes do planeta serão enfraquecidos e sua atuação se tornará mais vulnerável à ação dos lobbies.
Presidentes poderão passar a demitir e substituir os diretores de autarquias encarregadas de disciplinar setores-chave (com base em leis que lhes dão respaldo) se eles não se alinharem às suas prioridades. Reguladores dependentes de superiores hierárquicos são vulneráveis e quem perde com isso são os cidadãos e consumidores.
A regulação feita por agências está longe de ser perfeita. No Brasil, ainda há um bom caminho a ser percorrido para que garantias formais de autonomia e independência se tornem materialmente efetivas. Mas a contrapartida para tornar a regulação mais democrática são seu controle e participação social, bem como mecanismos adequados de análise de impacto, de aperfeiçoamento e capacitação regulatória, não a espada da demissão pairando sobre as cabeças dos agentes públicos.
Nada impede, vale dizer ainda, que as ações reguladoras estejam em consonância com as políticas de governo. Há coerência e legitimidade nisso, afinal a regulação também pode ser vista, de certa forma, como uma política pública. A presença de dirigentes com mandatos não coincidentes, inclusive, cumpre função importante nas transições, pois o presidente eleito herda dirigentes indicados pelo antecessor e os substitui, aos poucos, à medida que os mandatos vencem.
O modelo, portanto, não impede que governos governem, nem congela políticas públicas contra a vontade das urnas – não há aí “deep state” algum, tampouco uma classe tecnocrata intocável e imune às alterações naturais decorrentes dos movimentos democráticos. Ele apenas faz com que as mudanças sejam suaves, justamente para preservar os mercados regulados. É isso que oferece segurança jurídica e estabilidade, uma vez que quem investe em ativos que levam décadas para ter retorno precisa saber que as regras não mudarão de uma hora para outra em função de cada eleição.
Essa previsibilidade é benéfica para todo o setor, consumidores, agentes econômicos e o próprio governo. No entanto, se a autonomia funcional das agências for extinta, sua lógica operacional cai por terra e o que deveriam ser órgãos encarregados de regular e moldar mercados podem virar fantoches de demagogos e alvos fáceis para a captura privada pelo interesse econômico das indústrias reguladas. E o que é pior: por apenas algumas poucas delas, as que têm mais poder econômico e político.
Não custa lembrar, por fim, que o modelo foi concebido justamente para os setores mais complexos da economia – energia, telecomunicações, transportes, sistema financeiro, saneamento –, nos quais a assimetria de informação e a concentração de interesses tornam mais intensos os conflitos de interesse e os riscos de corrupção. Suprimir a independência ali é desarmar a defesa no ponto em que o ataque é mais provável. Uma pena o tapetão armado por Trump não ter ficado restrito ao futebol…