A nova Lei do Gás (Lei 14.134/2021) tem como uma das suas finalidades relevantes a ampliação do mercado brasileiro de gás natural com a consequente ampliação do número de agentes econômicos (distribuidoras, comercializadoras, transportadoras etc.) que firmarão diversos contratos em todos os elos do escoamento, processamento, transporte, comercialização e distribuição).[1]
Neste novo cenário normativo surge a inclusão nessa mesma lei da necessidade de realização de procedimentos arbitrais como meio de solução de controvérsias nos contratos do setor, especialmente de compra e venda, de transporte, de processamento, de importação e de comercialização[2].
É inegável que o mercado de gás natural alcança a exploração de várias atividades econômicas e por isso destacamos entre elas as de escoamento, tratamento, processamento, estocagem, liquefação, regaseificação, distribuição e comercialização. O art. 1º da referida lei determina que deve haver uma pessoa jurídica para cada atividade.
Em decorrência desse cenário, há inúmeros contratos que devem ser firmados entre os agentes econômicos do setor, sejam eles comercializadores, distribuidoras, produtores e/ou consumidores livres nos diversos estados, vez que a maioria já dispõe de regulação permitindo a compra do gás natural no mercado livre por grandes usuários.
Por conseguinte, há possibilidade de esses agentes firmarem vários contratos que certamente virão a formar uma cadeia de contratos coligados[3] e/ou conexos cujos efeitos podem refletir-se em outro(s). Destarte, sob a ótica de planejamento contratual, com análise da matriz de risco, a cláusula de solução de controvérsias (arbitragem) merece especial atenção das partes e dos gestores desses contratos porque é ela que deverá ser aplicada quando surgirem conflitos.
Neste cenário surge uma pergunta para os agentes contratantes: seria mais prudente ajustar-se essa cláusula padrão em todos os contratos da cadeia ou cada um dos contratos seguiria a sua própria trajetória a depender da outra parte contratante? Lembrando que a esses contratos se aplica a Lei de Liberdade Econômica[4], a Lei 13.847/2019.
Para fundamentar esta opinião trazemos alguns exemplos de contratos da cadeia do gás natural que merecem atenção quando da sua negociação, especialmente a cláusula de solução de controvérsias:
i) processamento entre o carregador e a empresa detentora da estação de processamento;
ii) transporte por gasodutos entre comercializadores, consumidores livres e distribuidoras estaduais;
iii) compra e venda para as distribuidoras estaduais e/ou para a comercializadoras;
iv) importação de gás natural e sua comercialização.
É fato que as consequências financeiras resultantes de um procedimento arbitral tendo como objeto litígio resultante de quaisquer desses contratos podem afetar direta ou indiretamente outros contratos[5]. Daí a necessidade de haver a acurada atenção dos negociadores desses contratos quando da elaboração das minutas e, posteriormente, os gestores desses contratos que são executados em regime de atividade econômica por conta e risco do agente contratante, visto que, nesses casos, não há qualquer interferência dos agentes reguladores.
Diferentemente do setor de energia elétrica, onde a transmissão e a distribuição são reguladas por tarifa fixada pela Aneel e, portanto, os agentes econômicos assinam contratos padrão. E, para os contratos de comercialização há normas regulatórias que auxiliam na redução dos riscos contratuais, como a Resolução Normativa Aneel 957/2021 e a Convenção Arbitral – Resolução Homologatória 3173/2023.
Para o caso dos contratos de transporte e/ou comercialização de gás natural o planejamento e a mitigação dos riscos contratuais se fundamentam no equilibrado planejamento e gestão de riscos contratuais.
Por todo o exposto há que se analisar pormenorizadamente as minutas dos contratos de gás natural e discuti-las observando a cadeia de contratos em que estão inseridos e os possíveis reflexos nos outros contratos da cadeia para mitigar riscos futuros.
[1] Lei 13.874/2019: Dispõe sobre as atividades relativas ao transporte de gás natural, de que trata o art. 177 da Constituição Federal, e sobre as atividades de escoamento, tratamento, processamento, estocagem subterrânea, acondicionamento, liquefação, regaseificação e comercialização de gás natural; altera as Leis 9.478, de 6 de agosto de 1997, e 9.847, de 26 de outubro de 1999; e revoga a Lei 11.909, de 4 de março de 2009, e dispositivo da Lei 10.438, de 26 de abril de 2002. Nosso grifo.
[2] Art. 31, § 5º – Os contratos de comercialização de gás natural deverão conter cláusula para resolução de eventuais divergências, podendo inclusive, prever a convenção de arbitragem, nos termos da Lei 9.307, de 23/09/1996.
[3] “Contratos coligados podem ser conceituados como contratos que, por força de disposição legal, de natureza acessória de um deles ou do conteúdo contratual (expresso ou implícito), encontram-se em relação de dependência unilateral ou recíproca”. Contratos Coligados no Direito Brasileiro, de Francisco Paulo de Crescenzo Marino, Saraiva, 2009, p. 99.
[4] § 2º Interpretam-se em favor da liberdade econômica, da boa-fé e do respeito aos contratos, aos investimentos e à propriedade todas as normas de ordenação pública sobre atividades econômicas privadas.
[5] “O tema da extensão dos efeitos da cláusula compromissória nos grupos de contratos, ou nos contratos conexos, é dos mais densos e complexos em matéria de arbitragem. É também altamente marcado pelas circunstâncias fáticas de cada caso concreto. Cabe ao juiz (e/ou ao árbitro) buscar a vontade das partes, de acordo com as características de cada situação de fato dada ao seu conhecimento”. Rodrigo Garcia da Fonseca, Contratos Conexos, in Revista de Arbitragem e Mediação, RT, ano 3-10, julho-setembro de 2006.