O recente pedido de vista no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1525254 paralisou um julgamento de importância capital para o contencioso tributário brasileiro. No centro do debate instaurado no Supremo Tribunal Federal está a delimitação do alcance do Tema 1262 da Repercussão Geral, julgado para vedar a restituição administrativa de indébito reconhecido judicialmente sem a prévia submissão ao regime de precatórios. A questão crucial que se coloca agora é saber se a tese firmada para a restituição em dinheiro pode avançar sobre o direito à compensação tributária reconhecido em sede de mandado de segurança. Trata-se de uma extensão hermenêutica desprovida de amparo técnico, cujos desdobramentos operacionais e constitucionais ameaçam esvaziar a utilidade prática de um dos remédios constitucionais mais caros ao contribuinte.
Para compreender o equívoco dessa equiparação, é indispensável resgatar as diferenças ontológicas e orçamentárias que separam a restituição da compensação. Na restituição de indébito, opera-se o efetivo desembolso de dinheiro dos cofres públicos para a satisfação do crédito do contribuinte. Havendo saída de caixa do Tesouro, a submissão ao artigo 100 da Constituição Federal cumpre o papel constitucional de preservar a ordem de pagamentos do Estado e a higidez orçamentária, justificando a exigência do precatório ou da requisição de pequeno valor.
Diversa é a lógica que rege a compensação tributária. Na compensação, não há desembolso financeiro, alienação de recursos públicos ou expedição de ordem de pagamento contra a Fazenda. O que se verifica é a extinção recíproca de obrigações entre credor e devedor, estritamente balizada pela legislação ordinária aplicável e sujeita a rigoroso controle a posteriori pela própria Administração Tributária. Ao compensar, o contribuinte utiliza um crédito hígido para quitar débitos próprios vincendos ou vencidos, submetendo o procedimento ao crivo fiscalizador do Fisco, que conserva integralmente a prerrogativa de homologar ou glosar a operação. Não existe, portanto, impacto direto no fluxo de despesas públicas que dialogue com a razão de ser do regime dos precatórios.
Ao ignorar essas distinções fundamentais, corre-se o risco de deformar a própria essência do mandado de segurança no campo tributário. Há décadas, a jurisprudência consolidou a viabilidade do uso desse remédio para afastar a exigência de exações indevidas e reconhecer o direito subjetivo do contribuinte à compensação dos valores recolhidos a maior ou sem amparo constitucional. Essa construção histórica em nada afronta os enunciados das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal, que vedam a utilização do mandado de segurança como substitutivo de ação de cobrança ou para a produção de efeitos patrimoniais pretéritos.
O mandado de segurança que reconhece o direito à compensação não se presta a cobrar um crédito nem impõe uma obrigação de pagar ao Estado. Ele possui natureza eminentemente declaratória. O provimento jurisdicional limita-se a atestar a ilicitude do tributo exigido e a assegurar a fruição do direito de compensar, remetendo os aspectos quantitativos e operacionais para a via administrativa, nos exatos termos da legislação de regência. Trata-se de uma dinâmica perfeitamente harmonizada com a Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual o mandado de segurança é a ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.
O problema central reside no deslocamento indevido do Tema 1262 para uma hipótese fática e jurídica não deliberada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do paradigma. A tese de repercussão geral foi moldada especificamente para conter a restituição administrativa direta sem o devido processo de execução contra a Fazenda Pública. Transportar automaticamente essa restrição para a compensação reconhecida em mandado de segurança representa uma amputação interpretativa das garantias do contribuinte, reduzindo o remédio constitucional a uma casca vazia no contencioso fiscal.
As consequências práticas desse movimento interpretativo são concretas e nefastas para o ambiente de negócios e para a própria eficiência da Justiça. Ao privar o contribuinte de uma via célere, idônea e constitucionalmente vocacionada para proteger seu direito contra exigências tributárias inconstitucionais, impõe-se a ele o ônus de suportar litígios arrastados ou a submissão forçada a um rito moroso de pagamento que não guarda relação com a natureza da compensação. O resultado inevitável será o aumento vertiginoso da litigiosidade, a sobrecarga do Poder Judiciário e a ampliação da insegurança jurídica, sem que isso resulte em qualquer ganho fiscal legítimo ou ganho de eficiência para a Administração.
Diante do cenário posto no ARE 1525254, cabe ao Plenário da Suprema Corte realizar o devido distinguishing. É imprescindível separar o que a técnica jurídica e a Constituição exigem que seja separado. O Tema 1262 possui papel legítimo ao obstar a restituição administrativa direta de haveres judiciais à margem do sistema de precatórios. No entanto, o Supremo Tribunal Federal não deve permitir que essa tese seja instrumentalizada para fechar as portas da compensação tributária declarada em mandado de segurança, sob pena de transformar um instrumento de defesa da cidadania em mera peça decorativa do ordenamento jurídico.