Nos últimos tempos, parcela dos políticos e do colunismo descobriu que criticar o STF era um ótimo negócio, rendia votos fáceis e cliques em profusão. Para se conferir ares de sofisticação, um verniz imparcial e minimamente institucional à crítica, políticos e o colunismo passaram a acusar o STF de praticar ativismo judicial.
A noção de ativismo judicial, quando corretamente compreendida, remete a uma prática nociva à democracia, na medida em que designa a atuação de juízes que, afastando-se da legalidade democrática vigente, fazem prevalecer, por meio da decisão judicial, sua própria subjetividade (viés ideológico, político, religioso etc.). Em termos qualitativos, toda decisão judicial ativista é ilegal e inconstitucional. Por conseguinte, o ativismo judicial, em aspectos funcionais, caracteriza atuação insidiosa do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes.
Ocorre que, na prática, poucas decisões do STF podem ser caracterizadas como ativistas. E na realidade, mídia e política denominam de ativistas todas as decisões que as desagradem. Para tanto, convocam “especialistas” que endossem seus juízos prévios. Contudo, nos últimos tempos, temos vislumbrado que o ativismo judicial está, na verdade, encrostado no próprio Legislativo, conforme tem demonstrado a atuação das CPIs do INSS e do Crime Organizado.
Toda CPI tem poder jurisdicional por equiparação, ou seja, age com os mesmos poderes e, portanto, deveres que o Judiciário. Se o ativismo judicial é comumente analisado no âmbito do Judiciário, que é o poder jurisdicional por excelência, isso não significa que os demais Poderes não possam ser ativistas quando, ao exercerem funções tipicamente jurisdicionais, se descolem da legalidade vigente para fazer prevalecer sua própria subjetividade.
O que temos vislumbrado no exercício desse poder é uma atuação pautada precisamente por meio do ativismo judicial congressual. Isso porque as CPIs têm desrespeitado procedimentos, direitos fundamentais e constantemente desafiado a própria separação de Poderes, o que se evidencia, por exemplo, quando a Comissão ignora, de forma reiterada, decisões do STF.
Outros exemplos evidentes do ativismo judicial das CPIs são: quebra de sigilo financeiro sem motivação ou individualização, decisões sobre direitos fundamentais decididas por bloco, desvio de finalidade e do objeto das CPIs, em especial, na CPI do Crime Organizado que busca a todo momento se transformar na CPI do Master.
Na realidade, nosso Congresso, ao exercer o poder jurisdicional, vem praticando exatamente aquilo que ele acusa o STF: pernicioso ativismo judicial. Esse paradoxo evidencia o baixo grau de legitimidade e credibilidade que, em grande medida, marca as críticas parlamentares dirigidas à Corte.
Nesse contexto, merece destaque um conjunto de decisões que o STF tem tomado para impedir quebra de sigilos sem devida fundamentação e que a requisição de RIFs por CPI/CPMI deve observar os mesmos padrões normativos que a requisição judicial.
Evidencia-se, assim, uma assimetria crítica difícil de justificar: enquanto se concentra sobre o STF um escrutínio rigoroso, frequentemente acompanhado de acusações genéricas de ativismo, o exercício de práticas de idêntica natureza pelo Congresso, em especial no âmbito de CPIs e CPMIs, tende a ser relativizado, e naturalizados os malfeitos do Legislativo.
A consequência é a consolidação de um padrão seletivo de escrutínio, no qual apenas a jurisdição constitucional é instada a justificar-se, como se o risco de desvios no exercício do poder fosse exclusivo do Judiciário.
Uma crítica institucional consistente, porém, não pode operar com esse duplo padrão. Se o ativismo judicial é, de fato, um problema porque implica afastamento da legalidade democrática, ele o será independentemente do órgão que o pratique. Só assim se evita que o discurso sobre o “ativismo” se converta em instrumento retórico seletivo.
Portanto, evidenciar o duplo padrão serve para demonstrar que grande parcela das críticas feitas pelo Legislativo e pelo colunismo-anti-Supremo não são imparciais ou que buscam aperfeiçoar as instituições. Pelo contrário, muitas vezes as críticas travestem interesses de lobbies poderosos cuja pormenorização fica para um próximo texto.