A rejeição de Jorge Messias ao cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal (STF), na semana passada, foi celebrada por uns e lamentada por outros. Houve quem visse no episódio uma reafirmação institucional do Congresso, e quem o lesse pelo prisma político, ora como derrota do Executivo, ora como sinal de força de uma articulação parlamentar até então subestimada. As análises foram abundantes.
Permaneceu fora do debate, contudo, um efeito que já começa a se produzir e tende a se acentuar nos próximos meses: o impacto da manutenção de um plenário incompleto, por período prolongado, sobre o estoque de contencioso judicial tributário e sobre o contencioso que se formará daqui em diante. Esses efeitos são bastante relevantes.
A vaga deixada por Luís Roberto Barroso completa neste mês sete meses de existência. Como o Executivo sinalizou que não pretende apresentar nova indicação antes das eleições de outubro, e o ciclo subsequente compreende diplomação, posse, organização inicial de governo, mensagem ao Senado, sabatina e votação em plenário, é razoável projetar a recomposição efetiva da Corte para algum momento entre o segundo e o terceiro trimestre de 2027.
Confirmada essa cronologia política, teremos entre 20 e 24 meses de tribunal incompleto, a mais longa vacância do Supremo desde a redemocratização.
Vinte meses parecem pouco no calendário das instituições, mas representam tempo considerável no calendário do contencioso. É justamente esse descompasso que torna o problema agudo em matéria tributária.
A questão central reside no fato de que o empate produz consequências distintas conforme a classe processual considerada, e três delas concentram a parte mais sensível do contencioso tributário: a ação direta de inconstitucionalidade, a ação declaratória de constitucionalidade e o recurso extraordinário com repercussão geral.
Na ação direta de inconstitucionalidade, o empate beneficia a norma impugnada, porque a declaração de inconstitucionalidade exige maioria que o empate não produz. Normas tributárias de constitucionalidade duvidosa permanecerão produzindo efeitos durante toda a vacância. Cada ação ajuizada nesse período enfrenta probabilidade aritmeticamente maior de empate, e cada empate consolida a vigência da norma questionada.
Na ação declaratória de constitucionalidade, a aritmética é igualmente desfavorável a quem busca a declaração positiva de constitucionalidade. O empate frustra a maioria necessária ao reconhecimento pretendido, e o resultado é que a Fazenda Nacional, ao avaliar entre ajuizar agora ou aguardar a recomposição do plenário, fará cálculo estratégico que considerará não apenas o mérito da tese, mas a aritmética da casa. Trata-se de cálculo que, em condições normais de funcionamento da Corte, seria irrelevante, e que hoje integra o núcleo da estratégia processual da União.
No recurso extraordinário com repercussão geral, o efeito do empate é ainda mais delicado, porque atinge simultaneamente a fixação da tese vinculante e o resultado do caso concreto. Pela regra atualmente vigente no regimento interno do Supremo, o empate em recurso extraordinário implica a manutenção do acórdão recorrido, de modo que a posição processual da parte recorrente passa a determinar o destino patrimonial.
Quando o fisco é recorrente e o tribunal de origem havia decidido em favor do contribuinte, o empate consolida a vitória do contribuinte; quando o contribuinte é recorrente e o tribunal de origem havia decidido em favor do fisco, o empate consolida a derrota do contribuinte. Para uma só controvérsia constitucional, soluções opostas, definidas pela história recursal de cada caso, e não pela tese substantiva.
Em temas em que existe divergência entre tribunais regionais – e em matéria tributária essa divergência tende a ser frequente –, o empate cristaliza precisamente a desigualdade federativa que o instituto da repercussão geral foi criado para eliminar pela Emenda Constitucional 45, devolvendo o sistema, na prática, ao cenário pré-2004 em que a jurisdição constitucional tributária se fragmentava conforme a geografia.
Há ainda uma dimensão que requer atenção, relativa aos contribuintes que não ajuizaram ação e que enfrentam o curso da prescrição quinquenal sobre eventuais créditos de repetição de indébito. Esses contribuintes são racionalmente compelidos ao ajuizamento defensivo durante o período de vacância, individualmente ou em mandado de segurança, apenas para interromper o prazo prescricional diante da incerteza prolongada quanto à definição constitucional dos temas pendentes.
Compreensível do ponto de vista individual, esse ajuizamento defensivo produz efeito sistêmico de difícil reversão. Multiplica processos em massa nas instâncias de origem, sobrecarrega tribunais regionais e encarece o aparato judicial. Quando, em momento subsequente, o STF reconhece repercussão geral em determinado tema, todos esses processos ficam sobrestados aguardando definição da Corte incompleta, gerando represamento que ao fim da vacância exigirá processamento acelerado de teses de altíssima complexidade.
O contribuinte não perde o crédito, mas absorve custo financeiro de tempo, custo de provisão contábil para empresas de capital aberto e custo de litigância prolongada com o fisco.
A ordem de grandeza do fenômeno é considerável. O Supremo julga, em cada exercício, número significativo de teses tributárias com repercussão geral, de modo que 20 meses de tribunal incompleto significam algumas dezenas de teses atravessando o período, e cada tese sobrestada implica centenas de milhares ou milhões de processos sobrestados na origem, conforme estimativas divulgadas pelo Conselho Nacional de Justiça.
O agregado é da ordem de milhões de processos e de bilhões em valores em disputa, distribuídos entre contribuintes e entes federados em todas as esferas.
Reforma tributária
A esse estoque se soma a reforma tributária recém-implementada, cuja regulamentação inaugurou novo sistema com zonas de questionamento constitucional já mapeadas pela doutrina.
Discute-se a articulação entre CBS e IBS no período de transição, a delimitação dos regimes específicos, o tratamento federativo do produto da arrecadação, a compatibilidade do split payment com garantias do contribuinte, entre outros temas de alta sensibilidade. Essas controvérsias chegarão ao Supremo nos próximos anos, e boa parte delas começará a ascender durante o período de vacância aqui descrito.
Resta uma observação institucional, que se conecta diretamente ao argumento tributário até aqui desenvolvido. A Constituição prevê 11 ministros, e o regimento interno admite quórum de seis para deliberação. Decisões tomadas por colegiado de dez ministros são, portanto, formalmente válidas, e ninguém sustenta o contrário.
A questão é outra, e materialmente distinta. Operar abaixo da composição plena por 20 meses, sem ministro a ser substituído, sem perspectiva de retorno, e com a duração definida por agenda política externa à Corte, não é o mesmo que enfrentar a ausência eventual de um magistrado por afastamento ou licença.
A diferença está justamente na duração, na previsibilidade aritmética e na natureza estrutural da vacância. O que era exceção pontual converte-se em estrutura, e o cálculo do empate, antes residual, passa a integrar a engenharia processual de partes públicas e privadas. Essa transformação não compromete a validade das decisões, mas altera o modo como o tribunal funciona materialmente, sem que tenha havido qualquer modificação normativa formal.
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Decisões que seriam outras se a Corte estivesse em sua composição plena estão sendo tomadas, ou deixadas de ser tomadas, por um tribunal que em sentido material já não corresponde ao previsto pelo constituinte. Quando isso ocorre em matéria tributária, com os efeitos patrimoniais e sistêmicos aqui descritos, o problema interessa a toda a coletividade que paga tributos e financia o Estado.
A rejeição de Messias foi episódio de uma semana. A vacância que dela decorre se prolongará por dois anos, e seus efeitos sobre a jurisdição constitucional tributária merecem a atenção que até aqui não receberam.