Um problema recorrente que vem sendo enfrentado nos últimos anos por contratados das Administrações Públicas são as altas inflacionárias, muitas vezes originadas de eventos como a pandemia, a guerra na Ucrânia e a alta do câmbio do dólar.
O “tarifaço” que vem sendo aplicado à importação de produtos de diversos países pelo governo dos Estados Unidos é outro fato relevante que tem o potencial de provocar a mudança no preço de commodities (embora ainda não se tenha claro quais serão os efeitos disso), com reflexos no mercado interno brasileiro.
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A evolução no preço de insumos importantes utilizados na execução dos contratos públicos pode provocar impacto econômico e financeiro significativo aos contratados. Isso ocorre sempre que o preço de insumos com alta representatividade na estrutura de custos destes contratos sofre elevação intensa e imprevisível. Em casos assim, os índices de reajustamento, que se prestam à reposição setorial e geral dos preços contratados (refletindo, geralmente, uma cesta de insumos), não são suficientes para compensar as perdas sofridas.
O direito do contratado em buscar ao reequilíbrio contratual para compensar esse ônus dependerá da alocação de riscos estipulada no contrato. Será preciso verificar se esse risco – altas extraordinárias no preço de insumos – foi alocado contratualmente à responsabilidade da Administração Pública.
Caso isso tenha ocorrido, o contratado terá direito a obter a respectiva recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, com vistas a compensá-lo pelos prejuízos verificados. Na omissão do contrato, incidirá o disposto na alínea “d” o inciso do artigo 124 da Lei 14.133/2021, que aloca o risco de eventos imprevisíveis e de consequências incalculáveis à Administração.
É bastante comum que a alocação contratual deste risco à responsabilidade da Administração Pública, tendo em vista tratar-se de um risco que não é plenamente gerenciável pelo contratado. Afinal, a regra de ouro que deve reger a alocação de riscos contratuais é a sua atribuição à responsabilidade da parte mais capacitada para exercer a sua prevenção ou mitigar os prejuízos na hipótese de sua materialização.
Esta regra está expressamente prevista na norma do artigo 103, § 1º, da Lei 14.133/2021. Como o risco de altas inflacionárias imprevisíveis no preço de insumos não é controlável pelo contratado, não deve ser alocado à sua esfera de responsabilidade. Do contrário, o contratado tenderia a provisionar custos maiores em sua proposta para lidar com a aleatoriedade própria destas oscilações, o que acabaria por encarecer o preço pago pela própria Administração.
Daí porque na maioria dos contratos públicos esse risco tem sido alocado à responsabilidade administrativa. Em muitos casos, inclusive, o tratamento deste risco tem se dado por mera remissão contratual a dispositivos legais que acolhem o direito de compensação pela materialização da álea extraordinária; em tantos outros, esse risco está albergado no tratamento do risco de “força maior” (como a alínea “d” do inciso II do artigo 124 da Lei 14.133/2021).
Ainda há um número pequeno de contratos que delimita esse risco de modo mais específico, optando, por exemplo, pelo seu compartilhamento, identificando bandas de variação do risco sob à responsabilidade do contratado e da Administração. Na ausência de definições desta natureza, a dificuldade estará em se distinguir variações de preços ordinárias daquelas extraordinárias. Isso deverá ser definido caso a caso, a partir de dados históricos relacionados à evolução no preço destes insumos, com vistas a possibilitar a verificação do desequilíbrio contratual.
Já quanto à extensão das compensações devidas em caso de desequilíbrio, esta deverá ser abrangente de todos os prejuízos verificados. A natureza da compensação, tal como se extrai do artigo 131 da Lei 14.133/2021, é indenizatória, voltada a neutralizar os ônus sofridos, levando-se em consideração, inclusive, os impactos financeiros gerados.
É certo que os prejuízos elegíveis a esta compensação passarão pelo filtro da metodologia definida para a recomposição do equilíbrio contratual. Mas isso não elimina a sua natureza indenizatória, sendo que a função das metodologias que instrumentalizam a quantificação do valor do reequilíbrio é promover a compensação integral dos prejuízos suportados, restabelecendo o estado de coisas anterior à materialização do risco.
Ainda em relação à quantificação do valor de compensação, tem tido prestígio tanto nos órgãos de controle quanto no âmbito próprias Administrações a concepção de que o reequilíbrio para a compensação de altas inflacionárias deve ser global, abrangente de todo o contrato. Isso tem ensejado a prática de compensar a elevação extraordinária no preço de certos insumos com a redução ordinária de preços havida em outros.
A finalidade disso, dizem as Cortes de Contas, é verificar o “equilíbrio” global do contrato, computando-se não apenas os itens cujo preço se elevaram, mas também insumos cujo preço sofreram redução, ainda que esta redução não se afigure como extraordinária. É o que eu tenho chamado da falácia do reequilíbrio global do contrato. Assim se faz com o objetivo de mitigar o valor de compensação à alta expressiva no preço dos insumos que desequilibra o contrato. Exemplo deste entendimento está retratado no Acórdão 566/2021-Plenário, de relatoria do ministro Augusto Sherman.
Com o devido respeito a esse entendimento, a recomposição do equilíbrio global do contrato é uma prática que desafia a distribuição de riscos do contrato, por embutir na conta da revisão de preços uma compensação à Administração por variações ordinárias no preço de insumos. E essas variações, salvo disposição contratual em sentido contrário, são um risco atribuído ao contratado, sendo que sua ocorrência não provoca o rompimento do equilíbrio contratual.
Ao computar no reequilíbrio as reduções de preços que não se caracterizem como variações extraordinárias, a Administração está lhe devolvendo um risco (variações ordinárias) que foi transferido pelo contrato ao contratado. Se as variações ordinárias no preço de insumos provocassem desequilíbrio contratual, a conta do reequilíbrio, por coerência, deveria envolver também as elevações ordinárias de preços.
Logo, o reequilíbrio global do contrato apenas poderia ser admitido se todos os custos tivessem sofrido variações extraordinárias, uma vez que apenas a álea extraordinária ensejaria o reequilíbrio contratual. Inserir na conta do reequilíbrio reduções de preços que não se caracterizam como variações ordinárias, é alterar o próprio equilíbrio contratual originário. Trata-se, por isso, de uma prática ilegal e que deve ser evitada, por desafiar o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato administrativo.