A cena tem se repetido: um profissional contratado como pessoa jurídica, por contrato mercantil de prestação de serviços, ajuíza ação trabalhista porque, na prática, se viu na condição de empregado. A Justiça do Trabalho lhe dá razão: o vínculo é reconhecido em primeiro grau e mantido pelo TRT e pelo TST. Ainda assim, por reclamação constitucional, a decisão é cassada e o processo, remetido à Justiça comum, para exame da validade do mesmo contrato.
Civil e trabalhista costumam ser tratados como mundos separados. E, sob muitos aspectos, são. Mas compartilham uma premissa fundamental: nenhum dos dois admite que a forma prevaleça sobre os fatos.
O Código Civil enfrenta o problema pelas regras de nulidade do negócio jurídico, seja por simulação, seja por burla à lei. O Direito do Trabalho o faz pela primazia da realidade e pela nulidade dos atos destinados a desvirtuar ou fraudar a legislação trabalhista.
Quando se alega que um contrato civil ocultou uma relação de emprego, ambos dirigem sua atenção ao mesmo problema: verificar se o contrato firmado corresponde à relação efetivamente vivida.
É nesse terreno comum que se situa uma questão central do Direito do Trabalho brasileiro, submetida ao Supremo Tribunal Federal no Tema 1.389. Entre as questões examinadas estão a competência e o ônus da prova nos processos que discutem a existência de fraude em contratos civis ou comerciais de prestação de serviços, bem como a licitude da contratação de pessoa jurídica ou trabalhador autônomo para essa finalidade.
O debate ganhou especial relevância com a expansão da pejotização em diversos setores da economia. A escolha da forma de contratação não afeta apenas a qualificação individual do vínculo, mas também a proteção de direitos trabalhistas, o financiamento da seguridade social e as condições de concorrência entre empresas.
Pacificar a matéria, portanto, exige enfrentar uma pergunta anterior: quem deve examinar a realidade por trás do contrato diante da alegação de fraude trabalhista?
Vem ganhando espaço a compreensão de que caberia à Justiça comum apreciar inicialmente a validade do negócio jurídico. Reconhecida a nulidade, a definição dos efeitos trabalhistas seria então submetida à Justiça do Trabalho.
A solução pressupõe uma divisão de tarefas. Ao juízo cível caberia verificar se o negócio foi simulado ou celebrado para fraudar norma imperativa. À Justiça do Trabalho restaria, em momento posterior, qualificar a relação e extrair seus efeitos.
A tese possui argumentos relevantes. Há preocupação com a segurança jurídica de modelos cuja licitude o Supremo já reconheceu, como a terceirização, as parcerias e o trabalho autônomo, além do receio de que relações civis legítimas sejam automaticamente convertidas em emprego.
O desenho parece coerente e, quando a contratação é de fato mercantil, nada há a corrigir: o próprio exame dos fatos confirmará a licitude e a questão se encerra. A dificuldade surge no caso oposto, quando o contrato civil é apenas um disfarce de uma relação de emprego.
Nesse cenário, a divisão deixa de separar questões autônomas e passa a discutir o mesmo problema de fundo.
Reconhecer a simulação implica comparar o texto do contrato com aquilo que ocorreu. Identificar fraude à lei pressupõe verificar se o negócio afastou norma imperativa. Quando a alegação é precisamente a de que o contrato civil ocultou uma relação de emprego, esse exame não pode prescindir da investigação dos elementos do vínculo empregatício: pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação.
Não é a relação de emprego que depende, primeiro, da demonstração autônoma da simulação civil. É a própria simulação que, quando utilizada para encobrir vínculo empregatício, exige a demonstração da relação jurídica que o contrato teria ocultado.
Por isso, não existe um exame civil da simulação separado de um exame trabalhista do vínculo de emprego. Existe um único exame da realidade, ainda que iluminado por categorias jurídicas distintas.
Confrontar a forma declarada com o que efetivamente se viveu é uma operação única, qualquer que seja o juízo que a realize.
Isso não significa negar ao juízo cível a aptidão para reconhecer a simulação. O ponto é outro. Quando a simulação alegada consiste em ocultar relação de emprego, a análise civil recai sobre o mesmo núcleo fático cuja apreciação a Constituição atribuiu à Justiça do Trabalho. O problema não é de capacidade institucional, mas de identidade do objeto examinado.
Se o exame é um só, a questão deixa de ser apenas metodológica e passa a ser constitucional. Quando a causa de pedir se funda na alegação de que um contrato civil ocultou uma relação de emprego, a discussão não se limita à validade abstrata do negócio. Pede-se ao Estado-juiz que identifique a natureza da prestação e extraia suas consequências. Nesse ponto, o art. 114, I, da Constituição atribui à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar as ações oriundas da relação de trabalho, ainda que encoberta por forma contratual civil.
A divisão de competências, nesse contexto, não reparte matérias distintas. Desdobra uma única discussão e exige que duas jurisdições examinem, sucessivamente, o mesmo núcleo fático. Na prática, a divisão de tarefas converte-se em duplicação do itinerário probatório.
Há ainda o custo concreto. No caso apresentado no início, a ação poderia iniciar-se na Justiça do Trabalho, seguir ao juízo cível para a verificação da validade do contrato e, reconhecida a simulação, retornar à Justiça Especializada para a qualificação da relação jurídica. São três etapas, duas jurisdições e ônus probatórios, financeiros e estratégicos.
Não é incomum que o juízo cível condicione a gratuidade de justiça a extensa documentação financeira. Tampouco é raro que se atribua à causa valor calculado a partir do próprio contrato cuja nulidade se pretende reconhecer, elevando custas, risco de sucumbência e exposição patrimonial. O encargo recai sobre quem, na hipótese de fraude, é justamente a parte mais vulnerável.
Essa dimensão não é externa ao debate de competência. Competência também é acesso. Uma interpretação constitucionalmente adequada não deve transformar a definição do juízo competente em obstáculo desproporcional ao exame de direitos que o próprio sistema reconhece como indisponíveis.
Os precedentes sobre formas alternativas de contratação oferecem uma chave de leitura. Ao reconhecer a licitude de determinados modelos civis, a Suprema Corte não lhes conferiu imunidade contra a fraude. A validade abstrata de uma forma contratual não garante, por si só, a legitimidade de qualquer relação celebrada sob sua aparência.
A licitude da forma jamais significou imunidade do conteúdo.
O problema não está em admitir a contratação civil legítima, mas em aferir se a forma escolhida representa adequadamente a realidade de sua execução.
Se a contratação for efetivamente mercantil, não haverá vínculo a reconhecer. Porém, se a forma civil servir para escamotear uma relação de emprego, a matéria situa-se no terreno que a Constituição confiou à Justiça do Trabalho.
A discussão sobre competência criou a impressão de que existem duas perguntas a responder: uma civil, sobre a validade do contrato, e outra trabalhista, sobre a natureza da relação.
Não existem.
Há apenas uma pergunta: qual relação foi efetivamente vivida pelas partes?
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O Código Civil a enfrenta para verificar se houve simulação ou fraude à lei. A legislação trabalhista, para saber se houve vínculo de emprego. As categorias jurídicas podem variar. A realidade examinada, não.
Nenhum contrato cria uma realidade que nunca existiu. No máximo, consegue escondê-la por algum tempo. Ao Direito nunca coube proteger a fraude. Quando uma máscara é utilizada para encobrir a relação de emprego, a tarefa de retirá-la cabe, por determinação constitucional, à Justiça do Trabalho.