Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF), apreciando o tema 736 da repercussão geral (RE 796939), declarou a inconstitucionalidade da cobrança da multa isolada de 50% sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada, prevista no § 17 do art. 74 da Lei 9.430.
Em síntese, o STF entendeu que a aplicação de multa isolada pela simples não homologação de declaração de compensação, sem que esteja configurada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude, fere o direito fundamental de petição e o princípio da proporcionalidade.
Na prática, (i) essa multa isolada não poderá ser mais aplicada aos futuros pedidos de compensação não homologados (sem que esteja configurada a má-fé, falsidade, dolo ou fraude), bem como (ii) os contribuintes poderão agora requerer em seus casos individuais o cancelamento dessas multas isoladas já aplicadas.
O desfecho favorável deste leading case nos faz questionar se o mesmo raciocínio poderá ser aplicado para a multa prevista no artigo 89, §10 da Lei 8.212/1991 (legislação específica previdenciária). Esse artigo era utilizado pela Receita Federal para fundamentar a aplicação de multa de 150% pela não homologação de contribuições previdenciárias compensadas antes do eSocial.
Quando uma empresa opta pela compensação administrativa dos valores indevidamente recolhidos no passado a título de Contribuição Previdenciária, as autoridades fiscais possuem o prazo de cinco anos para homologar a compensação efetuada.
Antes da implementação do eSocial, em não havendo a homologação das compensações de Contribuição Previdenciária, a Receita Federal aplicava a multa de 150% com base no artigo 89, § 10 da Lei 8.212/1991. A justificativa muitas vezes se baseava em dois elementos: (i) ausência de outro dispositivo legal com previsão de outra penalidade e (ii) presunção de falsidade nas obrigações acessórias por transmissão de compensação indevida.
No entanto, a jurisprudência do Carf já vinha caminhando no sentido de que essa multa de 150% somente seria aplicável quando devidamente comprovada a conduta dolosa na falsidade da declaração, e que não haveria justificativa para que tal conduta dolosa por parte do contribuinte fosse presumida pelos auditores da Receita Federal.
Quando não há fraude, entende-se que a glosa das compensações de Contribuições Previdenciárias resulta no lançamento de ofício dos créditos previdenciários, resultando na aplicação da multa isolada de 75%, nos termos do art. 44, inciso I da Lei 9.430/1996.
Mais recentemente, com a publicação da Lei 13.670/2018, houve uma considerável mudança na esfera previdenciária no que concerne a compensação. Ao revogar o artigo 26 da Lei 11.457/2007 e incluir o artigo 26-A no mesmo diploma legal, a legislação tributária passou a reconhecer a extensão das disposições do artigo 74 da Lei 9.430/1996 para a totalidade dos tributos administrados pela Receita Federal, inclusive as Contribuições Previdenciárias.
Assim sendo, os créditos de Contribuição Previdenciária apurados após edição da Lei 13.670/2018 por empresas que estejam utilizando o eSocial devem se submeter às regras da Lei 9.430/1996, de modo que, a partir de então, eventual multa aplicável em caso de não homologação somente poderia ser aquela de 50%, conforme artigo 74, § 17 desse diploma, agora declarada inconstitucional.
Agora, com relação aos processos em curso – no âmbito administrativo ou judicial –, há bons argumentos para defender que a multa prevista no artigo 89, §10 da Lei 8.212/1991 também deverá ser integralmente cancelada, especialmente naqueles casos em que essa penalidade foi cobrada com base em uma mera presunção de falsidade nas compensações.
