A Constituição de 1988, expressamente, determina que a política de pesquisa, exploração, importação, exportação e transporte de gás natural é competência exclusiva da União (artigo 177). O artigo 5º da Lei 9.478/1997 estabelece que as atividades econômicas do setor de petróleo e gás natural serão reguladas e fiscalizadas pela União. O artigo 7º desta mesma lei institui como ente autárquico para regular e fiscalizar o setor a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), com uma série de atribuições estipuladas expressamente em lei (artigo 8º da mesma lei).
A chamada “Lei do Gás” (Lei nº 14.134/2021) também reforça o papel da ANP como ente regulador do setor (artigos 1º, §1º e 4º, §1º) e, especificamente em relação ao gás natural, reformulou ou incluiu as atribuições de regular e fiscalizar o acesso à capacidade dos gasodutos de transporte (artigo 8º, XIX); regular o exercício da atividade de estocagem de gás natural e o acesso de terceiros às instalações autorizadas (artigo 8º, XXIII); regular e aprovar os planos coordenados de desenvolvimento do sistema de transporte de gás natural (artigo 8º, XXXIII) e regular, autorizar e fiscalizar o exercício da atividade de transporte de gás natural com vistas ao acesso não discriminatório à capacidade de transporte e à eficiência operacional e de investimentos (artigo 8º, XXXIV).
Muitas destas atribuições poderiam conflitar com a atribuição ao Congresso Nacional do poder de dispor sobre todas as matérias de competência da União (artigo 48 da CF), ou com o dispositivo que veda a delegação de atos de competência exclusiva do Poder Legislativo (artigo 68, §1º), além da chamada “separação de poderes” (artigo 2º da CF). Posso afirmar, no entanto, que o poder normativo da ANP não é, em princípio, inconstitucional. Na realidade, a grande questão sobre o poder normativo da ANP reside no que se refere ao controle e aos limites deste poder.
A Lei 9.478/1997 prevê em seu artigo 58 que será facultado a qualquer interessado o uso dos dutos de transporte de petróleo, derivados e gás natural e dos terminais marítimos existentes ou a serem construídos, mediante remuneração ao titular das instalações ou da capacidade de movimentação de gás natural, nos termos da lei e da regulamentação aplicável. Por sua vez, a Lei nº 14.134/2021 determina que a ANP deve fiscalizar e regular o acesso de terceiros aos gasodutos de transporte (artigo 18, caput) e que este acesso de terceiros interessados aos gasodutos de escoamento da produção, às instalações de tratamento ou processamento de gás natural e aos terminais de gás natural liquefeito (GNL) deve ser não discriminatório e negociado (artigo 28, caput). A lei garante, ainda, a preferência de uso da infraestrutura pelo proprietário (artigo 28, §1º).
No intuito de regulamentar o acesso não discriminatório e negociado aos terminais de gás natural liquefeito, a ANP baixou a Resolução ANP nº 1.003/2026. A norma infralegal, contudo, estabelece uma série de novas obrigações não previstas expressamente em lei. O acesso negociado foi totalmente esquecido e, em seu lugar, a ANP buscou impor condições que, na prática, esvaziam o direito de preferência do proprietário. O exercício do direito, inclusive, fica condicionado, de acordo com o artigo 11 da resolução, à comprovação das médias históricas de uso, sem levar em consideração a preparação para picos de utilização da capacidade no futuro, o que compromete a segurança do abastecimento energético.
Sem nenhum fundamento legislativo, a resolução exige que haja segregação contábil para operações de terminais de gás natural liquefeito em relação a outras atividades exercidas em empresas integradas (artigos 35, 36 e 37). Não há qualquer exigência legal sobre a forma como deve ser realizada a contabilidade dos agentes econômicos que atuam no setor. A ANP está interferindo diretamente no modelo de negócios e criando custos e complexidades organizacionais adicionais às empresas.
A mesma resolução exige também, sem previsão expressa em lei, que para o acesso de terceiros, deve haver conexão ao sistema de transporte de gás natural (artigo 38). No entanto, a maioria dos terminais atende diretamente usinas termelétricas sem necessidade de conexão à rede. A depender da região, essa conexão é impossível em virtude da ausência de sistema de transporte de gás natural.
Estes exemplos apenas demonstram algumas das ilegalidades presentes na Resolução ANP nº 1.003/2026. Ao impor obrigações e deveres sem qualquer fundamento no texto legal, o regulamento, assim, violou expressamente o disposto na lei.
Em um Estado de Direito, a atuação estatal se pauta pela legalidade, em todas as suas dimensões. A legalidade é princípio constante, entre outros, do artigo 37, caput da Constituição de 1988. Mesmo na seara econômica, em que a necessidade da rapidez das decisões e ações justifica a denominada “capacidade normativa de conjuntura”, com a atribuição de poderes normativos a órgãos do Executivo, como a ANP, por exemplo, a legalidade não pode ser violada. Todos os atos administrativos econômicos também devem, obrigatoriamente, ter fundamento legal.
No entanto, quando se fala em legalidade e em lei, a primeira distinção necessária que se deve fazer é a entre lei em sentido formal e lei em sentido material, distinção criada no século XIX pelos publicistas alemães. A lei em sentido material é sinônimo de norma jurídica, podendo ser estatuída pelos mais variados órgãos, desde que dotados de poder normativo para tanto; já a lei em sentido formal é o ato promulgado pelo Poder Legislativo, fruto do processo legislativo.
No caso brasileiro, o artigo 5º, II da Constituição de 1988, que repete a clássica expressão “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”, está tratando da lei em sentido material. A necessidade expressa de lei em sentido formal surge com destaque em outros dispositivos constitucionais, como, por exemplo, o artigo 5º, XXXIX, que determina que não há crime sem lei anterior que o defina, ou o artigo 150, I, que trata da legalidade tributária.
Os regulamentos e atos normativos de órgãos do Executivo, como decretos, resoluções, portarias, são, neste sentido, lei em sentido material, que se distinguem da lei em sentido formal não pelo seu conteúdo ou efeito vinculativo, mas pelo órgão elaborador das normas. Promulgados por órgãos do Executivo, atuam com base em uma lei em sentido formal, dependem de uma lei em sentido formal para serem válidos, vigentes e eficazes. Afinal, se o poder regulamentar não for limitado pela Constituição, corre-se o risco de se esvaziar o princípio da subordinação da Administração Pública à lei.
A adoção de uma Constituição rígida reforça o regime da legalidade, pois implica em um sistema de hierarquia das fontes jurídicas. A Constituição é a norma de hierarquia mais alta e, geralmente, mais genérica que a lei ordinária, que é mais genérica do que os regulamentos ou outros atos normativos de hierarquia inferior. Ou seja, há uma série escalonada de atos juridicamente relevantes que parte da Constituição, passa pela lei e pelos regulamentos até chegar aos atos meramente executivos.
Os publicistas alemães destacaram as duas dimensões da legalidade. A primeira, diretamente vinculada à hierarquia das fontes jurídicas, é a da primazia ou supremacia da lei. A supremacia da lei é, assim, um ato de vontade estatal que implica na força da lei. A primazia da lei significa que a Administração Pública é obrigada a agir de acordo com a lei, ou seja, proíbe infrações ou violações às leis existentes.
Da mesma maneira que os atos normativos do Executivo, em virtude da hierarquia das fontes jurídicas e da supremacia da lei, não podem revogar ou derrogar as leis ordinárias precedentes, assim como normatizar para além do que determinou a lei ordinária que os fundamenta, a matéria tratada pelos atos normativos do Executivo, como os regulamentos e similares, hierarquicamente inferiores perante a lei, também não pode ser matéria reservada à disciplina legislativa formal (reserva de lei).
Esta é a segunda dimensão da legalidade. As discussões sobre a reserva de lei foram travadas entre os defensores de uma reserva total legislativa, concretamente irrealista, e a corrente majoritária, adepta de uma reserva de lei parcial. No nosso sistema constitucional, a reserva de lei, ou seja, o domínio exclusivo da lei ordinária deve ser constitucionalmente definido, afinal, trata-se de quais decisões políticas do Estado vão ganhar dignidade legislativa para obterem uma especial força jurídica.
No direito brasileiro, ainda, o artigo 4° da Lei nº 13.874/2019, cria a figura do “abuso do poder regulatório”. O próprio texto do artigo 4º determina que não seria possível o “abuso do poder regulatório” no estrito cumprimento da previsão explícita em lei. Nada mais é do que a repetição do artigo 84, IV da CF: o Poder Executivo só pode expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis. Obviamente, quando o detentor do poder regulamentar cumpre sua competência constitucional, não existe a possibilidade do chamado “abuso de poder regulatório”. De resto, o decreto ou regulamento que ultrapassar esse âmbito é ilegal.
Estas considerações sobre as dimensões da legalidade, da supremacia e da reserva de lei são extremamente úteis para que se possa traçar os contornos e os limites do poder normativo atribuído a órgãos como a ANP. Estes limites constitucionais e legais ficam mais evidentes quando estes órgãos ultrapassam suas atribuições e emitem normas manifestamente contrárias ao ordenamento constitucional brasileiro. É o caso aqui analisado, da Resolução ANP nº 1.003/2026.
Significa dizer, por fim, que a ANP dispõe de clara atribuição para editar normas sobre o armazenamento e transporte do gás natural (o artigo 8º, XIX, XXIII, XXXIII e XXXIV da Lei nº 9.478/1997). No entanto, não tem o poder e a atribuição de editar normas que violem o princípio da legalidade em todas as suas dimensões, como a supremacia e a reserva de lei, como a Resolução ANP nº 1.003/2026, manifestamente incompatível com a Lei nº 14.134/2021, que deveria ser o seu fundamento legal.