O tema repetitivo 1.396/STJ visa a definir se o consumidor terá de percorrer etapas prévias ao ajuizamento de demanda como requisito para a configuração do interesse de agir. Entre banalidades, distorções e imprecisões que cooptaram o debate, as recentes audiências públicas dos dias 14 e 27 de maio evidenciaram, em grande parte, a incompreensão que ainda paira sobre esse instituto processual. O presente texto pretende discutir três premissas relativas à análise a ser realizada pelo tribunal.
A primeira é desconstruir o argumento de que, no Brasil, não há um filtro seletivo de demandas. O interesse de agir serve justamente a essa finalidade, pois controla os meios e os fins da pretensão.[1] Essa seleção se realiza com dois critérios: a necessidade do processo, como meio para solução da controvérsia, e a utilidade do resultado pretendido.
A necessidade justifica o recurso ao processo judicial, a ser empregado para alcançar o resultado pretendido, como elemento de verificação comparativa em relação a outras vias existentes. A utilidade serve para investigar se o resultado pretendido pelo demandante comporta proteção pelo Poder Judiciário, sob dois aspectos: se o resultado proporcionará vantagem ao demandante e qual é essa vantagem.
A necessidade e a utilidade indicam que o filtro é de duplo controle. A primeira não se estabelece em um plano meramente formal. Realiza-se uma aferição qualitativa e quantitativa, a fim de concluir se a parte utilizará o processo judicial ou se outra via se mostra preferível. Esse elemento é essencial para coordenar e organizar o uso do processo no quadro de múltiplos meios de solução de conflitos.
Na segunda, houve esforço evolutivo para afastar do âmbito da utilidade o subjetivismo do julgador e inseri-la em padrões objetivos. Não se trata de uma padronização baseada no que o Estado entende ser útil, mas sim em como a parte justifica essa utilidade para si com características como concretude, proveito e vantagem fruível.
A segunda consiste em entender como esse filtro atua. A lei não especifica o conteúdo do interesse de agir. Isso não infirma que a necessidade e a utilidade são socialmente sensíveis; aferi-las depende de critérios específicos do caso concreto para saber se, naquela situação, o processo é necessário e se há utilidade do resultado. Nos termos do art. 17 do CPC, o interesse de agir é um filtro baseado em ônus, e não em deveres.[2] Cabe ao demandante (i) especificar e demonstrar a pertinência da via judicial e (ii) especificar e demonstrar a funcionalidade do resultado para a situação jurídica a ser tutelada. É justamente essa demonstração objeto de graduação de intensidade circunstancial.
Um filtro pautado em ônus apresenta as seguintes características. O art. 17 não prevê quais condutas instrumentais o demandante pode adotar; apenas dispõe que, para postular, é preciso ter interesse, cuja decomposição em necessidade e utilidade remete à demonstração concreta de que o processo é uma via para alcançar o resultado pretendido. O CPC não impõe ônus específicos, como fazem outras legislações, a exemplo da França e da Alemanha, sugerindo que o demandante demonstre, por exemplo, tentativa de contato, sessão de mediação, formalização de reclamações etc.
Deixar claro que a seletividade está estruturada em ônus é fundamental para eliminar da discussão a imposição de deveres. Embora o acórdão impugnado pelo recurso especial afetado[3] embaralhe ambas as categorias, a interpretação do art. 17 depende diretamente do art. 5º, XXXV da CF/88. Esse dispositivo constitucional indica que: (i) por parte do Estado, a lei é a fonte normativa para regular o acesso ao Poder Judiciário; e (ii) o legislador não pode excluir esse acesso.
A inafastabilidade da jurisdição rege-se pela legalidade. Caso se decida graduar o acesso ao Poder Judiciário com a previsão de deveres, o Estado tem de fazê-lo por meio de lei, e não por outra fonte normativa hierarquicamente inferior, tampouco por decisão judicial. O verbo “excluirá” não pode ser ignorado, pois o legislador não está autorizado a criar leis que impeçam demandar perante o Poder Judiciário. Ao julgador também se dirige a vedação de impedir, absolutamente, o acesso ao interpretar e aplicar normas infraconstitucionais, fazendo com que o jurisdicionado percorra vias evidentemente ineficazes ou precárias.
A terceira é calibrar o filtro. No campo da necessidade – objeto do repetitivo –, é inevitável um exame concreto: avaliar se uma via torna o processo desnecessário ou não depende de dados casuísticos. Por isso, para concluir se é exigível o percurso prévio ao processo, a verificação depende de alguns requisitos. Do ponto de vista exógeno, o que determina a necessidade é saber se o resultado pretendido pode ser obtido por outro meio.
Deve-se investigar se o outro meio confere, por exemplo, o exercício de garantias processuais, permite obter o resultado com a mesma qualidade ou se é um meio de acesso hipotético ou factível. Os parâmetros de comparação também devem estar claros: indicar quais fatores são considerados objetivamente, isto é, a que tipo de comparação se está realizando. Esses fatores podem referir-se à qualidade do meio em si ou ao resultado que ele proporciona.
Além de haver outro meio, é preciso saber se ele está apto a alcançar o resultado pretendido com a mesma extensão e qualidade do processo jurisdicional estatal. A análise qualitativa busca avaliar como o resultado pretendido é alcançado, enquanto a análise quantitativa apura em que extensão esse resultado é alcançado.
Assim, é falso o silogismo frequentemente empregado de que “se há uma via extrajudicial, logo o processo é inútil”. Por mais que existam vias extrajudiciais disponíveis ao consumidor, elas não necessariamente impedirão o acesso imediato ao Poder Judiciário. Caso se configurem como inefetivas, meramente burocráticas, de baixa resolutividade ou como uma forma de desgastar o consumidor, em vez de serem realmente proativas com soluções, é evidente que não há que se falar em etapa prévia a ser percorrida.
No presente caso, é preciso relembrar que debates jurídicos sérios, com grande impacto na sociedade, não se fazem com emotivismo, com argumentos ad terrorem sobre a carga de processos, com invenção de princípios que não possuem qualquer respaldo normativo, com consequencialismo nem com falsa erudição no campo econômico.
Faz-se com uma estrutura racionalista do argumento dogmático, fiel ao direito positivo e, aqui, com a adequada compreensão e aplicação de um filtro já existente no Brasil e secular na tradição ocidental. Pouco importa se outros países adotaram a obrigatoriedade de cumprir etapas prévias ao ajuizamento. Pouco importa qual modelo de gestão judiciária se gostaria de ver concretizado. Importa saber como operar corretamente um instituto tão banalizado quanto mal compreendido.
[1] EID, Elie Pierre. Interesse de agir: seletividade de demandas judiciais. Londrina: Thoth, 2025, pp. 25-26.
[2] EID, Elie Pierre. Interesse de agir: seletividade de demandas judiciais. Londrina: Thoth, 2025, p. 66.
[3] Recurso Especial n. 2.209.304/MG.