A indicação de um advogado-geral da União ao Supremo Tribunal Federal (STF) não é novidade na história da corte. Tampouco é nova a preocupação com o perfil dos indicados e com os compromissos implícitos que carregam ao tomar posse. O que merece exame detido, independentemente de qualquer juízo sobre a pessoa ou sobre os aspectos políticos da nomeação, é a circunstância de o indicado ter registrado academicamente, em tese de doutorado, uma visão sobre o papel do Judiciário no controle de constitucionalidade de normas tributárias e previdenciárias que revela muito mais do que uma preferência pessoal.
A tese classifica revisões previdenciárias e trabalhistas como “risco fiscal judicial” e precifica o impacto orçamentário de teses pendentes de julgamento como argumento relevante para sua denegação. O trabalho foi defendido não num programa de pós-graduação em Direito, mas num programa interdisciplinar de Desenvolvimento, Sociedade e Cooperação Internacional, o que revela o ângulo a partir do qual o problema é observado: não o da teoria constitucional, mas o da gestão pública. A distinção não é determinante para entender por que a categoria que o trabalho pressupõe é incompatível com a função que se pretende exercer.
O chamado risco fiscal judicial não é um conceito jurídico. É uma categoria da administração financeira do Estado, utilizada no Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias para mapear contingências que podem afetar as contas públicas. Nessa função, a categoria é legítima e necessária. O problema começa quando ela migra do planejamento orçamentário para o raciocínio judicial e um ministro do Supremo passa a carregar a precificação do impacto fiscal de uma tese como argumento para sua apreciação constitucional. Nesse momento, confundem-se dois planos que a teoria constitucional mantém deliberadamente separados: o plano da validade normativa e o plano das consequências econômicas da declaração de invalidade.
A função do juiz constitucional é verificar se a norma é compatível com a Constituição. Se for incompatível, declará-la inválida. As consequências econômicas pertencem ao plano das políticas públicas, não ao plano do julgamento. Admitir que o custo de cumprir a Constituição é argumento para não cumpri-la equivale a dizer que ela só vale quando não produz impacto orçamentário relevante. Essa proposição destrói qualquer pretensão de supremacia constitucional.
O caso mais emblemático é o Tema 69, no qual o STF reconheceu que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins era inconstitucional, mas modulou os efeitos para proteger o Erário, restringindo a restituição dos valores pagos indevidamente. O contribuinte que durante anos financiou o Estado com base numa tributação inconstitucional ficou sem a devolução do que havia pago. A declaração de inconstitucionalidade foi prospectiva para o contribuinte e retroativa para o Estado, que continuou embolsado.
No Tema 745, o STF declarou inconstitucionais as alíquotas de ICMS sobre energia elétrica e telecomunicações superiores à alíquota geral, mas modulou a decisão para produzir efeitos apenas a partir do exercício financeiro de 2024, com fundamento explícito de não prejudicar o planejamento orçamentário dos estados. Anos de cobrança inconstitucional foram simplesmente arquivados para que os estados não precisassem devolver o que haviam cobrado ilegalmente.
O caso da tributação de lucros de controladas no exterior, que tramita no RE 870.214 e envolve diretamente a Vale, tem história mais longa. O STJ havia pacificado o tema em favor dos contribuintes, reconhecendo que os tratados internacionais para evitar dupla tributação prevalecem sobre a legislação interna e impedem a tributação automática dos lucros antes de sua efetiva disponibilização.
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O STF retomou a questão, o placar atual é de três votos a dois em favor da União, e o julgamento foi suspenso em novembro de 2025 por novo pedido de vista. O Anexo de Riscos Fiscais da LDO para 2026 estima o impacto em R$ 142,5 bilhões no período de 2017 a 2021, com redução anual de R$ 28,5 bilhões no caixa do Tesouro em caso de derrota. Esses números foram apresentados ao STF. A pergunta que permanece é se devem ser determinantes para a decisão sobre a constitucionalidade da tributação ou se são apenas dados de contexto que o julgador deve conhecer sem que orientem o sentido do voto.
O quarto caso revela a assimetria que torna o padrão inaceitável. Nos Temas 881 e 885, o STF relativizou a coisa julgada tributária: empresas com decisões definitivas desobrigando o recolhimento da CSLL foram compelidas a retomar o pagamento retroativamente desde 2007, quando a ADI 15 havia declarado o tributo constitucional. A modulação, que nos casos anteriores operou em favor do Erário desde o início, aqui precisou ser obtida pelos contribuintes em embargos de declaração julgados mais de um ano depois e mesmo assim limitou-se ao afastamento das multas.
O principal e os juros foram cobrados retroativamente sem qualquer ressalva. O instituto da modulação de efeitos, cujos requisitos legais são segurança jurídica ou excepcional interesse social nos termos do artigo 27 da Lei 9.868/1999, deveria ser aplicado com rigor a ambos os lados da relação jurídico-tributária. A mesma corte que modula para proteger o Erário quando perde não modula, ou modula apenas parcialmente e a destempo, quando ganha.
Desde 2021, o STF decidiu desfavoravelmente ao Fisco em mais de cinquenta processos tributários com repercussão geral, e quase todos foram modulados. A modulação deixou de ser a exceção que a lei prevê para situações de grave insegurança jurídica e tornou-se instrumento ordinário de gestão da arrecadação por via judicial. O contribuinte que litiga décadas para ver reconhecido um direito constitucional e ao final recebe uma decisão favorável modulada para o futuro paga duas vezes. O tributo inconstitucional que financiou o Estado durante anos de ilegalidade e o custo do processo que precisou mover para ter o direito declarado. O Estado não suporta nenhuma consequência pela inconstitucionalidade que produziu e manteve.
O contraste com o constitucionalismo americano é iluminador. A Suprema Corte dos Estados Unidos não modula efeitos em matéria tributária como regra geral. Quando um tributo é declarado inconstitucional, ele é inconstitucional desde a sua origem. A tradição constitucional americana opera com a premissa de que a supremacia constitucional exige consequências reais. Uma declaração de inconstitucionalidade que não produz efeitos retroativos não é, em sentido pleno, uma declaração de inconstitucionalidade, mas uma recomendação para o futuro. O modelo brasileiro admite a modulação em casos excepcionais, e há fundamento legítimo para isso quando a segurança jurídica o exige para ambas as partes. Quando aplicada seletivamente em favor de apenas um dos polos, deixa de ser garantia de segurança jurídica e torna-se garantia de arrecadação.
A indicação de um advogado-geral da União que produziu academicamente a justificativa teórica do risco fiscal judicial não é o problema em si. É o sintoma de um problema mais profundo, qual seja, a confusão entre o papel do juiz constitucional e o papel do gestor de passivos contingentes já estava instalada na jurisprudência muito antes que qualquer candidato ao STF a explicitasse numa tese. Os casos acima descritos foram decididos por ministros sem origem na AGU. O argumento fiscal orçamentário encontrou acolhida independentemente da trajetória profissional de quem votou.
O que a tese faz é tornar explícita uma prática que vinha operando implicitamente. Isso é, ao mesmo tempo, mais honesto e mais preocupante. Mais honesto porque ao menos nomeia o que está sendo feito. Mais preocupante porque a categoria está suficientemente consolidada para que um candidato à mais alta corte do país a adote como premissa teórica sem constrangimento acadêmico aparente.
O legislador produz inconstitucionalidades em série que são mantidas ou moduladas pelo guardião da Constituição. O risco fiscal judicial é a sistematização teórica dessa prática. Dar-lhe um nome acadêmico não a torna mais legítima. Torna-a apenas mais difícil de ignorar. E coloca, com precisão desconfortável, a pergunta que toda a construção procura evitar. Se o custo de cumprir a Constituição for alto demais, é permitido deixar de cumpri-la?