A Lei 13.303/2016, conhecida como estatuto jurídico das empresas estatais, é o normativo a que se refere o art. 173 §1° da Constituição Federal e representa o marco normativo para as empresas públicas e sociedades de economia mista.
A lei regulamenta o comando constitucional segundo o qual os contratos celebrados pelas estatais são regulados pelos preceitos de direito privado, e derrogam o regime de cláusulas exorbitantes, com destaque para aquelas que possibilitam à Administração alterá-los e rescindi-los unilateralmente.
Todavia, apesar dos esforços para aproximar as empresas estatais de práticas mais consentâneas com o mercado, tais entidades atuam sob regime jurídico híbrido, na medida em que a própria Constituição Federal impõe observância pelas entidades da administração indireta dos princípios da administração pública.
Assim, de um lado, observa-se certa tendência (normativa e institucional) de conferir-lhes um processo mais célere e eficiente de contratação, porém, de outro lado, sujeitam-se a fortes mecanismos de controle, em razão, em geral, do grande volume de recursos financeiros que movimentam[1].
Esses mecanismos de controle dialogam com algumas prerrogativas que ainda remanescem na esfera jurídica das empresas estatais, tal como a possibilidade de aplicação de sanção administrativa, consubstanciada na advertência, na multa administrativa e na suspensão temporária de participação em licitação[2].
Nesse contexto, esse breve estudo pretende tratar da possibilidade e da importância da celebração de acordos como alternativa à aplicação de sanções, no âmbito dos contratos celebrados entre as estatais e os particulares.
Da possibilidade de celebração de acordos em processos sancionatórios
A prerrogativa sancionatória corresponde ao poder conferido por lei à Administração para responsabilizar o autor de um descumprimento contratual e, para sua aplicação, exige-se regular procedimento administrativo, no qual são assegurados o direito ao contraditório e à ampla defesa.
A questão que se coloca é saber se a empresa estatal pode encaminhar eventual processo sancionatório para além do resultado “condenação-absolvição” ou se lhes são abertas outras possibilidades de solução, a partir de um descumprimento contratual.
Isso porque o art. 83 da Lei 13.303/2016 prevê que, diante de um descumprimento contratual, a empresa estatal poderá (garantida a prévia defesa), aplicar ao contratado as sanções (administrativas) previstas em lei.
Considerando o disposto no art. 68 da Lei das Estatais, o qual estabelece expressamente que os Contratos celebrados pelas estatais são regulados pelas suas cláusulas, pelo disposto na Lei e pelos preceitos de direito privado, sustenta-se que a locução “poderá” diz respeito à possibilidade de as sanções constarem ou não do contrato celebrado pelas estatais[3].
Cada caso concreto deve ser avaliado, sempre levando em consideração que a sanção administrativa tem natureza acessória/instrumental, de modo que não sendo um fim em si mesma, há a possibilidade de avaliar se há outras medidas que atendam ao interesse público. A solução consensual de conflito ganha cada vez mais espaço, tanto na esfera privada como no setor público, de modo que a celebração de acordos, em substituição à penalidade administrativa tem sido cada vez mais comum, colocando os contratantes não mais como meros sujeitos passivos da atuação administrativa, mas como participantes ativos na formulação de políticas públicas e na solução de conflitos.
A consensualidade, na esfera judicial, se tornou uma das diretrizes mais importantes do Código de Processo Civil de 2015. O §2º do artigo 3º do CPC dispõe que o “Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos“, e o §3º prevê que a “conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial“.
Na mesma linha, destacam-se as novas regras da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) sobretudo o art. 26, que incentiva as entidades da Administração a buscar a resolução consensual de conflitos, especialmente em situações que envolvam contratos complexos, bem como a Lei 14.133/2021 que, em seu art. 151, prevê a possibilidade de utilização de meios alternativos de solução de controvérsias.
Em face da normatização existente, elevando a solução consensual à diretriz administrativa, não é apenas possível, como também exigível, que o gestor de uma empresa estatal considere a solução consensual como forma de encaminhamento do processo administrativo.
Desse modo, diante de hipóteses concretas que atraiam, a princípio, a aplicação das sanções administrativas, previstas na Lei 13.303/2016, a empresa estatal não deve seguir apenas o caminho da subsunção do fato à norma em abstrato, mas considerar, em viés pragmático, todas as opções abertas para a solução que melhor atenda ao interesse público especificamente tutelado.
Os contratos celebrados pelas empresas estatais são orientados pelo seu planejamento estratégico que, por sua vez, são instrumentos para a consecução de sua missão pública, orientada para o alcance do bem-estar econômico e para a alocação socialmente eficiente dos recursos. A partir dessa diretriz normativa, a aplicação da sanção administrativa, baseada em um raciocínio de subsunção do fato à norma, pode oferecer, a princípio, uma aparente conformidade com a legalidade estrita, mas, em análise amplificada, não passaria em um teste finalístico de seus resultados.
O sancionamento, em determinados casos concretos, pode gerar efeitos sistêmicos indesejados, mais danosos aos objetivos do contrato, do que a ausência de punição. A diligência do gestor poderá restar atendida não em face a um resultado sancionatório, mas, sim, ao desbravar alternativas que preservem o melhor interesse da empresa estatal. Nessa linha, ensina Alexandre Aragão[4], que “em regra, a adoção de uma medida por consenso é mais eficiente que se adotada unilateral e coercitivamente, já que tem maiores chances de ser efetivada na prática e gera menos riscos de externalidades (‘efeitos colaterais’) negativas […]”.
Por outro lado, a ausência completa de providências, diante de uma falta contratual, não parece ser uma boa medida de gestão, apenas por eventual inconveniência decorrente de um processo sancionatório.
Entre esses polos é que as providências consensuais, orientadas a uma efetiva solução, parece ser o caminho a ser trilhado.
A experiência do BNDES com o Termo de Ajustamento de Conduta em âmbito contratual
Com base nos influxos trazidos pela Constituição Federal de 1988, Lei do Processo Administrativo Federal, Lei 13.303/2016 e LINDB, além da tendência atual da jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) [5], o Regulamento de Licitações e Contratos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) [6] prevê a possibilidade da celebração de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) com ações e medidas em substituição à sanção administrativa.
Recentemente, o BNDES celebrou um TAC no âmbito de um contrato administrativo, por meio de um procedimento transparente, motivado e dialógico. O acordo dispôs acerca da indenização devida pela contratada ao BNDES, bem como ensejou a extinção do processo administrativo punitivo, gerando atratividade para ambas as partes envolvidas.
A decisão pela celebração do acordo foi tomada após a análise de diversos cenários, dentre eles, a possibilidade de eventual judicialização como consequência do Procedimento Administrativo Punitivo (PAP) – o que envolveria altos custos e uma considerável mobilização de recursos internos, além da possibilidade de exposição do BNDES a riscos adicionais. Foi considerada também a celeridade como um dos benefícios da celebração do acordo, bem como o fato da decisão consensual ser um vetor de eficiência, pois a maior cooperação do particular na tomada de decisão incrementa a legitimação na atuação da autoridade administrativa.
A decisão pela celebração do TAC foi pautada por análises de cenários, com a demonstração de que a celebração do acordo era conveniente e eficiente para ambas as partes, gerando resultados satisfatórios tanto para o BNDES (com a reparação dos danos apurados ao longo do PAP) como os interesses da contratada (extinção do PAP e seus desdobramentos).
Referências
[1] O contexto político da época em que a Lei 13.303 foi elaborada, influenciado pela Operação Lava-Jato, acabou por manter certas prerrogativas típicas da administração pública.
[2] Art. 83. Pela inexecução total ou parcial do contrato a empresa pública ou a sociedade de economia mista poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I – advertência;
II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III – suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, por prazo não superior a dois anos.
[3] PALMA, Juliana Bonacorsi de. Cláusulas exorbitantes na Lei das empresas estatais: uma revisitação a partir das sanções administrativas. In, Empresas Estatais: regime jurídico e experiência prática na vigência da Lei 13.303/2016/ Mario Engler Pinto Junior, Cristina M. Wagner Mastrobuono, Bruno Lopes Megna (organização)-São Paulo, SP: Almedina, 2022, p. 295-330
[4] ARAGÃO, Alexandre dos Santos. A consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatórios e contratos administrativos. Revista de Informação Legislativa, v. 42, n. 167, p 294, jul./set. 2005.
[5] Acórdão 2121/2017, Acórdão 2139/2022 e Acórdão 1996/2024- Plenário
[6] Atualmente em vigor, a Resolução CA 02/2025.
