Vimos sustentando, e não é de hoje, que boa parte dos equívocos (contém eufemismo) em relação à teoria do garantismo, tal qual defendida por Luigi Ferrajoli, deriva de um profundo desconhecimento da obra densa do maestro, que está longe de se esgotar pelo viés da teoria do garantismo penal ou da teoria do constitucionalismo garantista.
Basta mencionar sua proposta de constitucionalismo global em suas últimas publicações (Ferrajoli, 2025). Trata-se de um filósofo do Direito e, na nossa opinião, o maior jurista da atualidade, que formatou, durante décadas de sua produção acadêmica, uma sólida teoria do Direito e da democracia, que pode, em sua plenitude, ser encontrada em seu capolavoro Principia Iuris (Ferrajoli, 2011), sem mencionar tantos outros livros e artigos.
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Para entender o garantismo penal, é imprescindível ter a perfeita compreensão de como Ferrajoli construiu a sua teoria do Direito e da democracia. Antes de tudo, é necessário perceber que se trata de uma tese positivista ancorada na separação entre moral e direito (ser x dever ser); que estabelece níveis de análise distintos entre justiça, validade, vigência e eficácia; que distingue obrigações negativas (expectativas de não lesão) de positivas (expectativas de prestação), democracia material de formal; que, em verdade, parte de uma meta-teoria (formal) para estabelecer um sistema ideal de limites e vínculos a todo e qualquer tipo de abuso de poder (seja o poder punitivo, seja o poder do mercado, seja qualquer espécie de “poder selvagem”), pois o garantismo é – acima de tudo – a tutela do mais fraco (la legge del più debole)[1].
Para que essa concepção do garantismo a respeito do poder punitivo funcione, necessariamente, ela deve ser lida a partir da dimensão da democracia tal qual sustentada por Luigi Ferrajoli. Uma coisa não pode ser separada da outra. Enquanto limite ao poder abusivo, essa leitura conjunta é indispensável! Democracia não é, para o garantismo, apenas regra de maioria (aspecto meramente político ou formal), mas, sobretudo, tutela das minorias (aspecto material, substancial) (Ferrajoli, 2021).
A democracia manifesta-se, para o garantismo, como uma construção jurídica e social complexa, que transcende a mera formalidade procedimental para se consolidar em uma natureza intrinsecamente substancial. Essa visão impõe limites inegociáveis à vontade da maioria e serve como uma defesa robusta contra manifestações autoritárias e golpes de Estado.
Em sua dimensão formal, a democracia lida com “quem” e “como” as decisões são tomadas, focando em regras de representação e no princípio majoritário. Contudo, a perspectiva garantista argumenta que a legitimidade do sistema repousa principalmente em sua dimensão substancial, que dita “o que” é proibido ou obrigatório decidir. Essa dimensão é forjada por princípios ético-políticos e pelos direitos fundamentais, os quais atuam como balizas que delimitam a ação do poder político.
Tais direitos criam uma “esfera do não decidível”, que protege as liberdades individuais de serem violadas pela maioria e exige que o Estado garanta os direitos sociais, como a educação e a saúde. Essa democracia substancial se desdobra em duas vertentes: a liberal, que protege as liberdades e o “igual valor das diferenças” através de um “não-fazer” do direito; e a social, que busca mitigar as desigualdades materiais, impondo um “fazer” do direito por meio de prestações positivas. Sem essa dimensão substancial, a democracia formal corre o risco de degenerar em um “governo de homens”, dominado por arbitrariedades, em vez de um “governo de leis” (Ferrajoli, 2011)[2].
Um dos pilares do garantismo é a noção de que os direitos fundamentais não são passíveis de deliberação majoritária. Eles são “imputados” a todos os cidadãos, individualmente, e não à maioria. Por essa razão, a soberania popular é redefinida: não se trata da vontade ilimitada de uma maioria, mas da soma dos direitos fundamentais de todos os indivíduos.
Essa concepção ressalta o caráter antimajoritário dos direitos, cuja validade não depende do consentimento da maioria, mas de sua função como limites às decisões majoritárias (Ferrajoli, 2011, p. 278, nota 80). Para que esses direitos sejam efetivos, o garantismo defende que as funções de garantia (como a judiciária) sejam independentes das funções de governo, que são legitimadas pela representação política.
A partir desse breve contexto teórico, podemos agora consignar que assistimos todos ao extenso voto do ministro Luiz Fux nesta quarta-feira (10/9), por ocasião do julgamento da Ação Penal 2668, no julgamento do que se convencionou chamar de “trama golpista”. Sem dúvida, um julgamento histórico, que sinaliza a força das instituições republicanas e ensina como deve ser: separação de poderes, devido processo, cumprimento das regras do jogo, enfim.
Porém, destacamos três situações que são incômodas: i) usar Ferrajoli contra Ferrajoli; ii) a cândida ideia de que o juiz pode (e deve) mudar suas posições, porque, afinal, não é uma máquina; e iii) transmitir a ideia, considerando o texto do julgamento, de que o garantismo, de algum modo, chancelaria atos que fizessem ruir a própria democracia, como é o caso dos fatos objeto do julgamento da Ação Penal 2668 e os crimes ali imputados: tentativa de abolição violenta do Estado democrático de Direito, tentativa de golpe de Estado, participação em organização criminosa armada, dano qualificado e deterioração de patrimônio tombado.
Sobre a possibilidade ou não de o juiz mudar de posições, em meio à leitura do voto do ministro Fux, a imprensa e as redes sociais já traziam a manifestação de muitos jornalistas, juristas, e pessoas estranhas ao Direito com comentários de que foi muito positiva a divergência do ministro Fux, porque isso significa que o STF não está “mancomunado”, que divergências são bem-vindas, que o juiz pode mudar sua opinião, que a unanimidade é burra e por aí vai.
Sem dúvida, divergências são importantes no Direito. Mas precisamos saber do que estamos falando! O juiz pode mudar seu entendimento sobre algum tema? Claro! Mas, igualmente, precisamos analisar o histórico das decisões.
No caso do voto de Fux, acontece algo que, realmente, chama atenção: em situações anteriores do mesmo episódio do 8 de janeiro de 2023, envolvendo outros réus (os desconhecidos), algumas teses levantadas no dia 10/9 não se fizeram presentes. Outro dado: o ministro Fux não costuma acatar teses defensivas, como, por exemplo, princípio da insignificância, necessidade de um juiz imparcial, falta de acesso a provas, cerceamento de defesa, entre outras.
Na verdade, em pesquisa recente[3], demonstrou-se que o ministro Fux concedeu, neste ano de 2025, somente 13 ordens de habeas corpus, negando ordens, inclusive, em casos de furto de cinco frascos de desodorante avaliados em R$ 69,95 (Habeas Corpus 261.211/MG[4], julgado em 4 de setembro de 2025, exatamente uma semana antes de Fux proferir seu voto na Ação Penal 2668).
Outro levantamento, publicado na Coluna do Estadão, aponta que, de janeiro até 9 de setembro de 2025, Fux é o ministro que menos concede habeas corpus no STF. Dos 1.281 pedidos analisados em seu gabinete, apenas 13 foram deferidos, o que representa um índice de 1%. O contraste é evidente em relação aos demais ministros: Edson Fachin concedeu 9,66% das ordens, Gilmar Mendes 7,95%, André Mendonça 4,29%, Dias Toffoli 3,47%, Cristiano Zanin 2,44%, Alexandre de Moraes 2,39%, Nunes Marques 2,1%, Cármen Lúcia 2,08% e Flávio Dino 1,14%[5].
O juiz, portanto, pode mudar de posicionamento, não está engessado a compreender os fenômenos jurídicos sempre da mesma forma, mas precisa, também, ser coerente, em nome da segurança jurídica. E quando mudar de posição, deve justificar o porquê. Infelizmente, nada disso se viu no voto em questão. A sensação era de que estava sentado ali outro magistrado, que não aquele que suspendeu a aplicação do instituto do juiz de garantias.
Outra situação incômoda, de igual modo relevante, foram as menções ao garantismo penal, ao “Direito e Razão” e a Luigi Ferrajoli. O ministro se valeu do maestro italiano para acolher várias teses defensivas. Até aí, não vemos problema. Ou melhor, não veríamos se isso não tivesse sido feito de forma aleatória, sem contextualização. Ferrajoli esteve no Brasil recentemente e, em entrevista concedida ao portal Metrópoles, elogiou o julgamento levado a efeito pelo STF, justificou a impossibilidade de anistia em crimes que atacam a democracia e demonstrou a necessidade de uma resposta punitiva a atos dessa gravidade[6].
Ferrajoli, em nenhum momento, defendeu o “oba, oba” punitivo, como costuma se atribuir a ele. Garantismo não é sinônimo de impunidade! Não compactua com toda a sorte de abrandamento punitivo. Garantismo é punição com racionalidade! Com respeito às regras do jogo! Condenar pessoas culpadas e absolver pessoas inocentes. Entender que direito penal mínimo não significa “punição mínima”, mas punição racional!
Os alicerces de um processo penal garantista são construídos sobre uma série de axiomas interligados:
a) Estrita jurisdicionalidade (Nulla culpa sine iudicio): ninguém pode ser considerado culpado sem um julgamento formal que assegure imparcialidade, veracidade e controle;
b) Princípio acusatório (Nullum iudicium sine accusatione): exige-se uma separação clara entre a figura do juiz e a da acusação, garantindo que o magistrado atue como um terceiro imparcial e que a acusação e a defesa operem em condições de igualdade;
c) Ônus da prova (Nulla accusatio sine probatione): a responsabilidade de provar a culpa do acusado recai inteiramente sobre a acusação, não sobre a defesa;
d) Contraditório e ampla defesa (Nulla probatio sine defensione): o acusado tem o direito fundamental de se opor à acusação, apresentando contraprovas e contra-hipóteses para refutar as alegações;
e) Verdade processual formal: a busca pela verdade no processo é uma busca por uma “verdade formal” ou “processual”, que é relativa e alcançada através do respeito às regras do devido processo legal. A máxima do in dubio pro reo reflete essa concepção, exigindo a absolvição em caso de incerteza da culpa;
f) Publicidade e motivação: a transparência do processo, por meio da publicidade e da oralidade, permite o controle social da atividade judicial, enquanto a obrigação de motivar analiticamente as decisões reforça seu caráter cognoscitivo e permite o controle de legalidade (Ferrajoli, 1995, p. 93).
Apesar de seu foco em limitar o poder punitivo, o garantismo não deve ser interpretado como um caminho para a impunidade. A “certeza” do direito penal mínimo reside na premissa de que nenhum inocente deve ser punido, mesmo que isso signifique que alguns culpados possam escapar. Isso não é uma tolerância à impunidade, mas sim uma exigência de que a condenação se baseie em provas robustas e irrefutáveis.
A reabilitação da pena como ultima ratio – o instrumento extremo a ser usado quando outras formas de controle social falham – e a despenalização de delitos menos graves são propostas para tornar o sistema mais eficaz e coerente. A verdadeira eficiência da justiça, segundo o garantismo, deriva do respeito e da força das garantias, e não de sua flexibilização.
Definitivamente, mais uma vez, é preciso reafirmar que o garantismo não é sinônimo de impunidade; ao contrário, é uma teoria legitimadora do poder de punir, observando-se as regras do jogo, ou seja, o devido processo a partir de parâmetros constitucionais e democráticos, conforme antes destacado nos axiomas garantistas.
Por fim, incômoda também é a possível associação que pode ser feita entre o voto do ministro Fux e o garantismo, que levaria à alcunha “Fux garantista”, exatamente num contexto em que a Ação Penal 2668 tem como objeto fatos relacionados à tentativa de abolição violenta do Estado democrático de Direito e à de golpe de Estado. Isso deve ser rechaçado completamente.
Se o ministro Fux, considerando o pretérito de suas decisões acima destacadas em números, adotou posturas punitivistas ou incoerentes com o voto proferido nesta quarta-feira, portanto não garantista (diga-se, mais uma vez, garantismo não é punitivismo como também não é impunidade), muito mais deve ser realçado o fato de que não é uma postura garantista (e nunca será) qualquer chancela a atos que atentem contra a democracia, ou seja, atos golpistas que impliquem, ainda que de forma tentada, a abolição do Estado democrático de Direito. A última coisa que nos faltaria no Brasil é ver o garantismo e Luigi Ferrajoli serem associados à práticas atentatórias à própria democracia.
O garantismo, a partir das “terríveis experiências totalitárias do século passado”, desenvolveu mecanismos para proteger a democracia constitucional de sua própria subversão. A rigidez constitucional, com seus procedimentos agravados de modificação, é uma garantia essencial. Ela não “ata as mãos” de gerações futuras, mas sim “ata as mãos das gerações presentes para impedir que estas amputem as mãos das gerações futuras”.
Além disso, há limites explícitos e implícitos ao poder de revisão, que protegem princípios supremos como a forma republicana e a divisão de poderes. O antifascismo é um “traço genético” das constituições democráticas, que nasceram da derrota de regimes que negavam direitos e a separação de poderes. Por fim, o garantismo critica o “Estado de exceção”, considerado uma ameaça ao ordenamento constitucional, e propõe um poder de garantia contra a subversão que defenda a legalidade constitucional e seja confiado a uma instituição independente (Ferrajoli, 2021).
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A democracia na visão garantista não é um dado, mas uma “construção jurídica” e social que exige defesa constante. É um artifício que, através de garantias rigorosas, protege os direitos fundamentais da volatilidade das maiorias, minimizando a violência e o arbítrio estatal para assegurar um sistema político baseado na lei e na previsibilidade.
De tudo isso, podemos afirmar que:
1) Uma compreensão superficial do garantismo de Luigi Ferrajoli leva a equívocos, como a interpretação do voto do ministro Fux na Ação Penal 2668. Longe de ser apenas uma teoria penal, o garantismo é uma densa construção filosófica sobre Direito e democracia, que se baseia na tutela do mais fraco, na separação entre moral e direito, e na delimitação do poder por meio de direitos fundamentais e do devido processo legal. A democracia garantista, para Ferrajoli, transcende a mera regra da maioria (aspecto formal), priorizando a proteção das minorias e dos direitos inegociáveis (aspecto substancial), erguendo-se como um baluarte contra o autoritarismo e a subversão do Estado democrático de Direito.
2) A análise do voto do ministro Fux, nesse contexto, revela incongruências significativas. A suposta “mudança de posição” sem justificativa clara e seu histórico de decisões punitivistas, particularmente em casos de menor potencial ofensivo, contrastam com a aparente adoção de teses garantistas em um caso de alta relevância como a “trama golpista”. Essa aleatoriedade na aplicação dos princípios garantistas, descontextualizada da integralidade da obra de Ferrajoli e até mesmo de suas recentes declarações, distorce a essência do garantismo.
3) O ponto crucial é reafirmar que o garantismo não é sinônimo de impunidade, nem de permissividade para atos que ameacem a democracia. Pelo contrário, é uma teoria que legitima o poder de punir dentro de parâmetros racionais, assegurando o devido processo legal e a proteção dos direitos fundamentais, inclusive em face de crimes contra a própria ordem democrática. Associar o garantismo a ações golpistas seria uma profunda deturpação de seus pilares antitotalitários e de sua função como guardião da democracia constitucional. A “lei do mais fraco” e a defesa intransigente das garantias são, portanto, a força motriz do garantismo, essenciais para a perpetuação de um “governo de leis” em oposição a um “governo de homens” arbitrário.
Autoria:
Grupo de Pesquisa “Garantismo em Movimento”
[1] “En el rechazo de la idea misma de un «poder bueno» y en la contención del tendencial absolutismo de cualquier poder está el papel conferido por la razón jurídica moderna primero a la legislación y después a la constitución: «Es una experiencia eterna», escribió Montesquieu, «que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites». Y este límite es precisamente el derecho, el cual se configura, en su modelo de justificación racional, como ley del más débil contra la ley del más fuerte que es propia del estado de naturaleza: de quien es más fuerte físicamente, como en el estado de naturaleza hobbesiano; de quien es más fuerte económicamente, como en el mercado capitalista; de quien es más fuerte políticamente, porque posee los poderes de gobierno; de quien es más fuerte militarmente como en la comunidad internacional. Es, en efecto, ley del más débil el derecho penal, que tutela al más débil, que es la parte ofendida en el momento del delito, el imputado en el momento del proceso, el preso em el de la ejecución penal. (Ferrajoli, 2011, p. 45)
[2] “Y sin embargo, en presencia de constituciones rígidas, será además normativo en relación con la política, que resulta así, a su vez, subordinada al derecho como instrumento de actuación de los princípios y los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Éstos, al configurar la esfera de lo indecidible —de lo que para su tutela no debe ser y de lo que (no) debe ser (no) decidido— circunscriben a su vez la esfera de lo decidible, o lo que es igual, los espacios legítimos, discrecionales y autónomos, tanto de la política como del mercado. Si en el plano de la teoría del derecho el cambio de paradigma se manifiesta en la disociación entre validez y vigencia por añadidura a la registrada entre validez y justicia dentro del paradigma paleo-positivista, en el plano de la teoria política el mismo se expresa en la disociación entre derecho y política y por eso en un cambio de la propia naturaleza de la democracia. Pues ésta no se agota en la dimensión política o formal recibida de la forma representativa y mayoritaria de la producción legislativa condicionante de la vigencia y la validez formal de las leyes, sino que incorpora una dimensión sustancial, la impuesta por los principios constitucionales, que vinculan el contenido de las leyes, condicionando la validez sustancial de las mismas a su observancia y, por tanto, a la garantía de los derechos fundamentales establecidos con ellos. (Ferrajoli, 2011, p. 299)
[3] Entre janeiro e 9 de setembro de 2025, o ministro Luiz Fux foi o integrante do Supremo Tribunal Federal que menos concedeu habeas corpus, segundo levantamento do pesquisador David Metzker publicado na Coluna do Estadão. No total, seu gabinete analisou 1.281 pedidos, dos quais apenas 13 foram deferidos — um índice de concessão de apenas 1%. Os números destoam significativamente dos registrados por outros ministros da corte. Edson Fachin deferiu 9,66% dos pedidos, Gilmar Mendes 7,95%, André Mendonça 4,29%, Dias Toffoli 3,47%, Cristiano Zanin 2,44%, Alexandre de Moraes 2,39%, Nunes Marques 2,1%, Cármen Lúcia 2,08% e Flávio Dino 1,14%.
[4] Para saber mais, vide Habeas Corpus 261.211/MG, de relatoria do ministro Luiz Fux, julgamento em 04/09/2025, publicação em 10/09/2025.
[5] Disponível em: <https://www.estadao.com.br/politica/coluna-do-estadao/fux-e-o-ministro-com-menor-proporcao-de-habeas-corpus-concedidos-em-2025/>. Acesso 11 set. 2025.
[6] “O sr. é visto como o pai do garantismo, mas a gente tem visto no Brasil ultimamente uma discussão sobre anistia que vai num caminho totalmente contrário que isto não garantismo, mas eu queria uma avaliação sua sobre essa possibilidade de anistiar quem supostamente participou dessa tentativa de golpe, das manifestações e desses atentados contra a democracia que aconteceram no Brasil. Esta é uma avaliação política, eu penso que seja necessário sancionar como a lei determina, como uma reação para para a ilegitimidade desta tentativa de golpe. Na certeza do Direito devemos considerar a anistia e a graça tendencialmente inadmissível, infelizmente em tempos de punitivismo é difícil contrastar, não estou falando obviamente do processo do Bolsonaro. Num Direito Penal Garantista, um direito penal mínimo, as penas são baixas e servem como reação para algo realmente grave, sendo as outras coisas ilícitos administrativos, a anistia não deve existir. Deve se ter cuidado para que o Direito Penal não tenha um caráter de vingança e não reproduza a violência do crime. Isso significa que no ensinamento garantista não deve haver espaço para a anistia”. (Tenório, 2025).
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: Teoría del garantismo penal. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid: Trotta, 1995.
FERRAJOLI, Luigi. La costruzione della democrazia: teoria del garantismo costituzionale. Roma: Laterza, 2021.
FERRAJOLI, Luigi. Principia Iuris: Teoría del derecho y de la democracia. Vol. 2: Teoría de la democracia. Tradução de Perfecto Andrés Ibáñez. Madrid: Trotta, 2011.
FERRAJOLI, Luigi. Progettare il futuro: Per un costituzionalismo globale. Milano: Feltrinelli, 2025
TENÓRIO, Augusto. Pai do garantismo penal critica anistia e mostra nova Constituição. Metrópoles, Brasília, 9 set. 2025. Disponível em: www.metropoles.com. Acesso em: 11 set. 2025.