Como sabido, a extraterritorialidade é o princípio que permite a extensão da aplicação da lei de um país além de suas fronteiras, para fatos ocorridos fora de seu território, ou seja, em outro Estado.
No Direito Penal, são claras as regras que permitem a aplicação da lei brasileira a crimes cometidos no estrangeiro, como se lê do art. 7º do CP. No Direito Tributário, também é comum a previsão de tributos incidentes sobre rendimentos obtidos no estrangeiro, como explicitado no § 2º do art. 43 do CTN, incluído pela LC 104/2001. Os ordenamentos em geral costumam conter cláusulas semelhantes.
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A discussão parece oportuna, tendo em vista o noticiado aqui, e a cada vez mais falada Lei Magnitsky. A coluna de hoje comenta a origem dessa lei e traz as principais questões em torno da sua aplicação na promoção dos direitos humanos e na responsabilização em escala mundial. A presente abordagem se dá desde um ponto de vista estritamente jurídico, sem ingressar em juízos de valor, nem emitir opinião política, sobre se tal lei deveria ou não ser aplicada a quaisquer casos concretos no Brasil.
Em sua primeira versão, a Sergei Magnitsky Rule of Law Accountability Act of 2012 (Public Law 112-208, December 14, 2012, 126 Stat. 1503) autorizou o presidente dos EUA a impor sanções às pessoas responsáveis pela detenção, abuso ou morte de Sergei Magnitsky na Rússia. O projeto que deu origem à lei recebeu votação unânime nas duas Casas do Congresso americano e foi sancionado pelo então presidente Barack Obama.
Conforme as constatações que subsidiaram a proposição legislativa, Sergei Leonidovich Magnitsky foi um advogado tributarista que morreu aos 37 anos, em 16 de novembro de 2009, na prisão de Matrosskaya Tishina, em Moscou, deixando mãe, esposa e dois filhos.
Ele foi detido, abusado e torturado por 12 meses, período em que ficou sob custódia dos oficiais do Ministério do Interior russo que ele mesmo havia acusado de corrupção, mais especificamente, de envolvimento no desvio de fundos (mais de US$ 230 milhões) do Tesouro russo e na apropriação indébita de três empresas de seu cliente, William Browder, cidadão britânico, fundador em 1996 da Hermitage Capital Management, empresa de gestão de fundos de investimento.
A persecução penal de Magnitsky foi considerada politicamente motivada e seus desdobramentos são mencionados como justificativas para proposição legislativa em comento.
Nessa primeira versão da lei, conforme a seção 404, o presidente dos EUA deveria apresentar ao Congresso uma lista de pessoas que, com base em “informações confiáveis”, fossem consideradas responsáveis pela detenção, abuso ou morte de Magnitsky, ou que participaram em esforços para ocultar a responsabilidade jurídica, beneficiaram-se financeiramente da sua morte, ou estiveram envolvidas na conspiração criminal que ele descobriu.
Tal lista também deveria incluir pessoas responsáveis por assassinatos, tortura ou outras graves violações de direitos humanos reconhecidos internacionalmente, cometidas contra indivíduos que procuram expor atividades ilegais de funcionários do governo russo ou promover direitos e liberdades humanas na Rússia.
Conforme a seção 405, qualquer estrangeiro incluído nessa lista ficaria inelegível para receber um visto para entrar nos EUA e os vistos existentes de tais indivíduos deveriam ser revogados. Pela seção 406, o presidente dos EUA foi autorizado a congelar bens e ativos e proibir todas as transações em propriedades e interesses de propriedade de qualquer pessoa na lista, se tais bens estiverem nos Estados Unidos, entrarem nos Estados Unidos, ou estiverem na posse ou controle de uma pessoa dos EUA.
De acordo com a seção 407, o secretário de Estado e o secretário do Tesouro devem apresentar um relatório ao Congresso sobre as ações tomadas para implementar a lei, incluindo o número de pessoas adicionadas ou removidas da lista e os motivos, e os esforços para encorajar outros países a imporem sanções semelhantes. Então, não se trata de uma lista “definitiva” e qualquer mudança de governo pode ensejar sua modificação.
O objetivo original da Sergei Magnitsky Rule of Law Accountability Act of 2012 era restringir as sanções à Rússia. Entretanto, logo um movimento internacional acabou surgindo com pressões para expandir a aplicação da lei em escala global. O argumento era o de que as violações de direitos humanos e a corrupção não se limitavam à Rússia.
Com isso, após um novo projeto iniciado em 2015 no Senado americano, foi aprovado o Global Magnitsky Human Rights Accountability Act of 2016, que expandiu o escopo original limitado à Rússia, e converteu tal lei em uma ferramenta global, permitindo ao presidente dos EUA impor sanções a quaisquer indivíduos e entidades estrangeiras responsáveis por abusos significativos dos direitos humanos ou atos de corrupção.
Conforme os relatórios disponibilizados pelo próprio governo americano, de 2017 até o final de 2023, os EUA sancionaram mais de 650 pessoas estrangeiras (indivíduos e entidades) com base nessa lei. Só em 2023, foram 78 os sancionados, de países como Afeganistão, Bulgária, China, Guatemala, Haiti, Libéria, Paraguai, Rússia e Uganda, com a determinação de proibições de viagens e congelamento de bens de indivíduos e entidades implicados em abusos de direitos humanos e corrupção, com consequências pessoais e financeiras para os visados.
De acordo com William Browder (que contratou o advogado Sergei Magnitsky) em seu livro Alerta vermelho: Como me tornei o inimigo número um de Putin (Intrínseca): “O número de copatrocinadores do projeto [que resultou na Lei Magnitsky com alcance global] cresceu depressa, com três ou quatro novas adesões por mês. Era como vender água gelada no deserto. Não existia em Washington um lobby pró-tortura e assassinato para se opor ao projeto. Ninguém deixaria de votar num senador, fosse ele o democrata mais liberal ou o republicano mais conservador, por proibir assassinos e torturadores de entrar nos Estados Unidos” (p. 241).
Com se vê, a Global Magnitsky Act não traz sanções de natureza penal, mas, sim, civil, e que são aplicadas em um procedimento no âmbito do próprio Poder Executivo (com a supervisão do Congresso), e não em um processo judicial. A rigor, entra para o que vem sendo chamado de “diplomacia coercitiva” (coercive diplomacy), ou seja, uma estratégia de política externa que busca alcançar objetivos políticos por intermédio de ameaças ou aplicação de sanções econômicas, restrições comerciais (por exemplo, bloqueio de exportações) e outras formas de pressão, sem recorrer à força militar direta.
Seja como for, do ponto de vista estritamente jurídico, existe uma discussão a respeito da extraterritorialidade na aplicação das leis (no caso, da Lei Magnitsky e suas análogas). A pergunta a ser respondida é: o que justifica a aplicação extraterritorial de leis?
Conforme José Carlos de Magalhães, a aplicação extraterritorial de leis está baseada nos princípios da nacionalidade, da segurança nacional, da universalidade, da personalidade passiva e da territorialidade subjetiva e objetiva (incluindo a teoria do impacto territorial), que permitiriam ao Estado “exercer jurisdição” além de suas fronteiras para a proteção de seus interesses e cidadãos. Ou seja, a justificação se dá à luz do Direito Internacional.
Embora o texto do autor se refira à aplicação de leis antitruste norte-americanas fora das fronteiras dos EUA, traz a problematização que pode ser aplicada à discussão sobre a aplicação da Lei Magnitsky.
Nesse sentido, a principal crítica diz respeito à violação da soberania dos Estados alvos de sua aplicação. No caso do Brasil, o art. 17 da LINDB estabelece que as leis (bem como atos, sentenças e declarações de vontade) não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.
Por soberania, entende-se o conjunto de poderes de auto-organização do Estado, abrangendo a autoridade exclusiva para legislar, governar, julgar e policiar com autonomia e independência, sem sofrer limitações por parte de outro Estado. Já a ordem pública é um conceito mais vago, podendo-se considerar que é o reflexo do próprio ordenamento jurídico no que diz respeito às normas essenciais à convivência e à prosperidade da comunidade. Na mesma linha, os bons costumes são os que estabelecem princípios de conduta relacionados à honestidade, moralidade ou ética média do povo.
Ocorre que – na linha do que comentou Browder – quem se atreveria a usar a “soberania” como escudo para evadir a aplicação de uma lei estrangeira, protegendo violadores de direitos humanos e corruptos? O discurso é de difícil sustentação. Além disso, a aplicação da Lei Magnitsky não parece violar a soberania, pois não interfere na autodeterminação do Estado, já que as sanções financeiras e de imigração se dirigem a indivíduos e entidades.
Ainda assim, essa questão da soberania se reflete nas dificuldades de implementação da Global Magnitsky Act, na medida em que o processo de verificação e a coleta das provas (“evidências suficientes ou razoáveis”) para embasar a aplicação das sanções depende da cooperação de outros países, sendo ainda mais complexo quando não existe o consentimento do próprio país objeto.
Os críticos ainda trazem a acusação de que a referida lei é usada seletivamente para atingir países que se opõem às políticas dos EUA (já que não estaria sendo aplicada aos abusos cometidos por países aliados), e que serviria mais para atender aos interesses geopolíticos dos EUA do que propriamente aos direitos humanos e ao combate à corrupção. Por vezes, tem-se dito que essa seletividade inibe a cooperação entre os países.
Outro entrave se relaciona às diferenças de sistemas jurídicos, o que cria obstáculos à própria aplicação das sanções, sobretudo quando envolve funcionários de alto escalão, entidades com poder econômico ou sob proteção dos governos locais. Por isso, aponta-se que o efeito dissuasório (deterrence) da Lei Magnitsky é relativamente limitado.
Daí que outros países também têm aprovado leis semelhantes, como o Canadá – com o Justice for Victims of Corrupt Foreign Officials Act (Sergei Magnitsky Law) (S.C. 2017, c. 21) –, o Reino Unido – com dois diplomas legislativos: o Sanctions and Anti-Money Laundering Act 2018 e o The Global Human Rights Sanctions Regulations 2020 – e a União Europeia – com o EU Global Human Rights Sanctions Regime (aprovada em 7 de dezembro de 2020).
Todos esses atos normativos foram inspirados na Lei Magnitsky, que teve esse mérito de estabelecer uma espécie de padrão de atuação global para lidar com violações de direitos humanos e corrupção. Essas iniciativas de outros países são uma manifestação do propósito de coordenar os esforços internacionais para combater esses problemas. Com isso, o princípio legis non valent ultra territorium cede ante o interesse das nações.