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Existe uma ampla discussão sobre a tensão entre constitucionalismo e democracia envolvendo o princípio da separação de Poderes, a legitimidade do controle de constitucionalidade e a divisão das funções entre os órgãos do Poder Público no exercício da jurisdição constitucional.

É ingênua a abordagem dicotômica entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário considerando apenas uma dessas instituições como órgão popular exclusivo ou como única representante fidedigna do povo. Essas são colocações interpretativas e estão sujeitas a profundas alterações nos desenhos e composições institucionais ao longo do tempo.

O Supremo Tribunal Federal (STF) não desvirtua a regra da maioria por ser um órgão com papel dito contramajoritário e nem possui alguma “última palavra” sobre decisões envolvendo matéria constitucional. Um fato que mostra muito bem isso é a recente aprovação pelo plenário do Senado do PL 2903/23, que regulamenta os direitos de povos originários sobre suas terras permitindo demarcação de novos territórios indígenas apenas nos espaços que estavam ocupados por eles em 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal (tese do marco temporal). Em tempo quase concomitante com tal aprovação no Senado, a tese do marco temporal foi considerada inconstitucional ao ser julgada no Supremo Tribunal Federal[1].

Outro exemplo mais recente de uma discussão mais antiga[2] é a PEC 50/2023, que altera o artigo 49 da Constituição Federal para estabelecer competência ao Congresso Nacional para sustar, por maioria qualificada dos membros da Câmara dos Deputados e do Senado, decisão do STF transitada em julgado que extrapole os limites constitucionais.

Em uma democracia constitucional é possível e até mesmo esperado que, ao ser provocado e diante de omissões decisórias de outros Poderes, o Tribunal Constitucional delibere e decida sobre questões de pena de morte, eutanásia, direitos da população LGBTQIA+, descriminalização do aborto, viabilidade de pesquisas com células-tronco, validade das ações afirmativas, proteção dos animais não humanos, descriminalização sobre o porte de drogas e direitos dos povos originários.

Isso porque é possível que esteja entre as atribuições do tribunal proferir respostas constitucionalmente adequadas para esses temas controversos e sensíveis, não significando alguma usurpação de funções de outras instituições. Desde que preservado o compromisso de juízes com desempenhos não concorrentes com a forma de fazer política e observada a necessidade de integridade da decisão judicial, esse tipo de arranjo institucional argumentativo pode funcionar em contextos de incipiente compromisso social com questões constitucionais e com os direitos humanos.

As soluções judiciais nem sempre são aceitas pacificamente por certos setores da sociedade. Com base nessa postura reacionária é normal que se mobilizem e atuem grupos organizados para reverter as decisões da corte. O problema é quando esse tipo de efeito backlash passa não apenas a obstar algum resultado mais progressista inicialmente pretendido, mas transforma-se em um pressuposto para aprofundamento dos retrocessos, inclusive sobre direitos fundamentais.

O momento histórico que atravessamos possui elementos que geram condições propícias para esse efeito paradoxal. Isso devido a fatores como a crescente desigualdade socioeconômica, a representação de interesses econômicos muito bem delimitados no Congresso Nacional, o identitarismo conservador e populismo eleitoral que capta votos a partir de discursos emocionais e de exclusão, além das transformações que as mídias digitais propiciam quando observados principalmente fenômenos como a monetização da desinformação, discursos de ódio na internet e o crescente mercado de dados.

Nos últimos anos e também no Brasil, os movimentos políticos de direita se organizaram de forma perene e passaram a difundir suas opiniões e pautas de forma mais aberta e combativa. Nesse sentido, é possível que decisões consideradas em outros momentos como funções precípuas e esperadas de Cortes Constitucionais agora não sejam vistas exatamente do mesmo modo. Em tempos anteriores era esperado que esses tribunais cuidassem de temas considerados tabus por gerarem tanto desacordos morais intermináveis e profundos, quanto custos eleitorais para políticos que não desejavam perder votos ao se comprometer com certos assuntos.

As tentativas de justificar a atuação judicial para além da representatividade eleitoral exercida pelo voto direto considerado um suposto “déficit democrático” das cortes vão desde apontá-las como mecanismo para proteção de direitos fundamentais e forma participativa que ampliaria a voz daqueles que não foram bem considerados nas deliberações em outras instituições de poder, como também sendo um agente no exercício do papel de catalisador dos desacordos morais e debates mais racionalizados despertados na sociedade civil organizada e na arena política. A questão é que os últimos anos de polarização política e ascensão do populismo iliberal não apenas no Brasil, mas no mundo, talvez demonstrem mudanças que algumas dessas colocações devam reconsiderar.

Entende-se por “populismo iliberal” as manifestações globais que possibilitaram a ascensão de políticos e partidos considerados de extrema direita, que passaram a desafiar regras eleitorais, projetos constitucionais em desenvolvimento e a própria ideia de democracia constitucional. Sendo assim, se trata de um movimento fundado na figura do inimigo, na representação política não inclusiva, no combate ao pluralismo e nas falhas da democracia liberal em cumprir suas promessas.

Em ambientes digitais e também fora deles, a opinião pública e o pleito eleitoral foram inundados com discursos conservadores inflamados que despertam forte apelo emocional e influenciam as escolhas políticas de grande parcela da população, ocasionando que políticos se aproveitem do discurso emocional para conquistar espaço e votos. Isso corrobora para que grupos defensores desses discursos consigam ser eleitos e possam aprovar normas e influenciar na composição do Judiciário. Ou seja, é um tipo de dinâmica que pode ocasionar um retrocesso ainda pior do que aquele anteriormente existente gerando prejuízos ainda maiores para os grupos afetados.

Diante dessas observações os questionamentos se voltam para resposta de qual seria a correta atuação do tribunal, que deve fornecer uma resposta constitucionalmente adequada para suas demandas e exercer seu papel social, que, por sua vez, não coaduna com posturas de autocontenção nem de ativismo. Não obstante a esse exercício, é preciso maior atenção com outros fatores mais recentes, como o populismo iliberal, para melhoria do planejamento e das estratégias adotadas em momentos decisórios pelo Supremo Tribunal Federal.

As mudanças na opinião pública estão em disputa e a corte deve atuar no sentido de não apenas explicitar um status quo opressivo, mas em melhor possibilitar argumentos e posições que fomentem uma discussão social focada nos benefícios sociais mútuos da tolerância. Além disso, deve propor um diálogo institucional com o Congresso Nacional focado no potencial racionalizador dos discursos, na importância da jurisdição constitucional para reconhecimento de direitos e na observância da necessidade de superação do ônus argumentativo para possíveis contraposições ou alterações de decisões tomadas pelo Tribunal Constitucional.

[1] O debate sobre o marco temporal envolve disputas pela terra e sua exploração, soluções justas aos povos originários e formas de preservação ambiental e enfrentamento das mudanças climáticas. Além dele, existem outros exemplos mais recentes de reação legislativa perante as decisões do Supremo Tribunal Federal, como a questão relacionada com o reconhecimento desde 2011 pelo Supremo do casamento homoafetivo e a rediscussão do Projeto de Lei n° 5167/09 fixando que relações entre pessoas do mesmo sexo não pode ser equiparada a casamento ou família. Também pode ser observada a votação em andamento no Supremo sobre descriminalização do porte de drogas para consumo próprio e a apresentação de proposta de emenda à Constituição para criminalizar a posse e o porte independente da quantidade.