A quem cabe o risco de uma pandemia? Seria possível prever algo dessa magnitude? A reflexão sobre cabimento de uma recomposição integral tarifária pró-concessionária versus um Estado que também sofreu fortes perdas, inclusive de receita, sob risco de penalizar somente o usuário, ganhou as manchetes de jornal e invadiu os tribunais de todo tipo.
Contratos são uma ferramenta para a redução de custos de transação. O pacta sunt servanda[1]é uma melhoria de Pareto, como mecanismo de ressarcimentos e alocação de riscos, ao salvaguardar bens de cada parte, estabelecer mecanismos contra oportunismo e, assim, proporcionar segurança e previsibilidade às partes envolvidas.
Em concessões, a doutrina de regulação por contrato é um importante instrumento para viabilizar serviços públicos, via de regra, envolvendo monopólios naturais de infraestrutura, em que o respectivo mercado só seria eficiente com um único agente econômico atuando como ofertante[2].
Nessas relações, o risco de retorno do investimento é assumido sob uma proposta de equilíbrio contratual, em um cenário marcado pela mutabilidade, intervenção estatal, assimetria de informação e objetos complexos, com vistas ao atendimento dos interesses dos usuários. Isto é, a tarifa cobrada do usuário somente após o investimento feito será o vetor do equilíbrio contratual, por meio de revisões periódicas garantidas para a adequação da execução da concessão. Assim, pode-se afirmar o surgimento da relação entre concessionário, Poder Concedente e usuários.
Essa relação “tripartite” de risco teve seus problemas econômicos exacerbados à época da Pandemia do Covid-19. Seu impacto variou radicalmente, positiva ou negativamente, a depender do setor envolvido.
O resultado da correlação da proporcionalidade econômica objetiva com os direitos e deveres existentes entre as partes na execução do contrato, o tão debatido equilíbrio econômico-financeiro (EEF)[3], foi posto à prova. Essa inovação do direito contratual, cuja essência é impedir que uma parte sofra um sacrifício econômico desproporcional ao assumido entre o momento da formação e o momento de sua execução, teve ampliada sua discussão para também comparar as dimensões econômicas dos direitos e obrigações recíprocos que compõem o objeto do contrato[4].
Nessa linha, o conceito de matriz de riscos nos remete a discussões de cheapest cost avoider, envolvendo a alocação do risco à parte que possa evitá-lo ou remediá-lo ao menor custo e a alocação ao privado de apenas riscos que possam ser objeto de seguro.
O fato é que eventos como a pandemia não costumavam ser objeto da matriz de riscos de contratos. No entanto, em virtude dos acontecimentos, em 16 de abril de 2020, com pouco mais de um mês do decreto da pandemia pela OMS[5], a pandemia foi reconhecida, pela Advocacia Geral da União (AGU) como “evento de “força maior” ou “caso fortuito”, caracterizando “álea extraordinária” para fins de aplicação da teoria da imprevisão a justificar o reequilíbrio de contratos de concessão”.[6]
Com isso, tornou-se possível alocar a pandemia dentro da matriz de risco dos contratos de concessão que, em sua maioria, preveem que eventos de força maior ou caso fortuito, cuja cobertura não possa ser contratada junto a instituições seguradoras[7], serão riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente.
Superada a dúvida jurídica, o foco das discussões recai sobre a metodologia de reequilíbrio a ser adotada. É possível observar resultados distintos, a partir de uma matriz de risco semelhante, a exemplo do ocorrido no setor aeroportuário e portuário.
Nos aeroportos mais movimentados do Brasil, em apenas 31 dias foi registrada queda de 90% das decolagens[8], diminuição que se manteve agressiva ao longo de 2020, com redução de 50% do número de passageiros transportados em relação ao ano anterior[9].
Apesar da matriz clássica alocar o risco de variação de demanda à Concessionária, a situação fática foi tão profunda, que demandou uma resposta rápida da Anac reconhecendo o reequilíbrio em favor das concessionárias[10].
Ao contrário, o setor portuário foi atingido de forma muito diversa pela Covid-19. Em contraponto à diminuição do fluxo de passageiros, houve incremento da movimentação marítima de cargas. No Porto de Santos, houve um aumento de 9,4% na movimentação de cargas no primeiro ano de pandemia comparado ao ano anterior, o que se manteve nos dois anos seguintes[11]. Na mesma linha, o Relatório da Antaq sobre a Covid-19 também apontou aumento da demanda pelo incremento do e-commerce[12].
Portanto, a partir da análise desses dois setores, não é possível dar uma única resposta para os impactos da pandemia nos contratos de concessão[13]. É sempre necessária uma análise de cada caso concreto, considerando a alocação de risco do contrato, os fatores de desequilíbrio e o nexo de causalidade com a pandemia.
Sem dúvida, a manutenção do EEF de longo prazo precisa ser repensada na modelagem de concessões, contendo por regra a consideração de todas as partes, a continuidade da atração de investimentos e soluções que não se limitem ao aumento tarifário[14], a fim de manter a essência do contrato de concessão, ou seja, a eficiência na prestação do serviço público.
Advocacia Geral da União. Parecer AGU nº 261/2020/CONJURMINFRA/CGU/AGU. Disponível em: https://www.gov.br/transportes/pt-br/assuntos/conjur/Geral00261406894540CS.pdf Acesso em maio de 2023.
Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC). Aprovado reequilíbrio econômico-financeiro para 4 aeroportos em razão da Covid-19. Disponível em: <https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2020/aprovado-reequilibrio-economico-financeiro-para-4-aeroportos-em-razao-da-covid-19>. Acesso em 30/05/2023.
Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC). Impactos da pandemia: Demanda por voos em abril de 2021 mantém retração de 61% ante 2019. Disponível em: <https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2021/impactos-da-pandemia-demanda-por-voos-em-abril-de-2021-mantem-retracao-de-61-ante-2019>. Acesso em 29/6/2023.
AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Comentários ao Novo Código Civil, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro, Forense, 2011.
COSTA, Débora. O setor Portuário em tempos de pandemia. Disponível em: < https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/11770/O-setor-portuario-em-tempos-de-pandemia >. Acesso em 28 de maio de 2023
Federação Nacional de Seguros Gerais – FenSeg, amparada na Circular SUSEP nº 477/2013.
[1] Trata-se do conceito de “cheapest cost avoider”, a distribuição de risco de acordo com a capacidade de cada parte em lidar com eles de modo menos custoso.
[2] Essa situação não é permanente ao longo do tempo e da evolução do próprio mercado, a exemplo de serviços que deixaram ou tem deixado de ser públicos ao longo do tempo, como serviços funerários, por exemplo.
[3] Os requisitos da EEF são: vigência de um contrato de execução diferida ou continuada; ocorrência de acontecimento extraordinário e imprevisível durante a execução contratual; excessiva onerosidade suportada por uma das partes; e extrema vantagem econômica para o outro contratante. Para parte da doutrina, a extrema vantagem deve ser presumida, por se tratar de simples faceta da onerosidade excessiva que recai sobre o contratante prejudicado. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, Comentários ao Novo Código Civil, Coordenação de Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 911. Paulo Magalhães Nasser, Onerosidade Excessiva no Contrato Civil, São Paulo: Saraiva, 2011, p. 156.
[4] SCHREIBER Anderson. Equilíbrio Contratual e Dever de Renegociar, São Paulo: Saraiva, 2018, p. 56
[5] Agência Brasil. Organização Mundial da Saúde declara pandemia de coronavírus . Disponível em: <https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2020-03/organizacao-mundial-da-saude-declara-pandemia-de-coronavirus>. Acesso em 29/6/2023.
[6] Parecer AGU nº 261/2020/CONJURMINFRA/CGU/AGU. Disponível em: <https://www.gov.br/transportes/pt-br/assuntos/conjur/Geral00261406894540CS.pdf>). Na mesma linha, Supremo Tribunal Federal (STF), a qualificou seu surgimento como uma condição superveniente absolutamente imprevisível e de consequências gravíssimas (ADI nº 6.357/DF – STF).
[7] O setor securitário assim se colocou ao declarar que, no âmbito do Seguro Garantia, a Pandemia da COVID-19 “não é e nunca foi passível de contratação junto ao mercado segurador – não apenas por conta da previsão regulamentar nesse sentido, mas também em virtude de tal cobertura ser incompatível com a natureza do produto.” (Federação Nacional de Seguros Gerais – FenSeg, amparada na Circular SUSEP nº 477/2013).
[8] VIDIGAL, Lucas. G1. 10/04/2020. Tráfego aéreo no Brasil e no mundo despenca com pandemia de Covid-19; veja o que mudou e perspectivas. Disponível em: <https://g1.globo.com/mundo/noticia/2020/04/10/trafego-aereo-no-brasil-e-no-mundo-despenca-com-pandemia-de-covid-19-veja-o-que-mudou-e-perspectivas.ghtml>. Acesso em 29/6/2023.
[9] Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC). Demanda por voos domésticos recua 93,1% em abril. Disponível em: <https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2020/demanda-por-voos-domesticos-recua-93-1-em-abril>. Acesso em 29/6/2023.
[10] “Os valores devidos dos reequilíbrios econômico-financeiros serão recompostos de forma distinta por aeroporto, com deduções dos valores devidos das outorgas. No caso dos aeroportos de Porto Alegre e Florianópolis, além dos valores devidos das outorgas, haverá recomposição temporária nas tarifas aeroportuárias (embarque, conexão, pouso, permanência, armazenagem e capatazia). ANAC. Aprovado reequilíbrio econômico-financeiro para 4 aeroportos em razão da Covid-19”. Disponível em: https://www.gov.br/anac/pt-br/noticias/2020/aprovado-reequilibrio-economico-financeiro-para-4-aeroportos-em-razao-da-covid-19. Acesso em 30/05/2023.
[11] “No movimento acumulado de cada ano, o Porto de Santos atingiu 162,4 milhões de toneladas movimentadas em 2022 (superando em 10,5% o ano anterior), 147 milhões em 2021 e 146,6 milhões em 2021 (marca que superou em 9,4% o ano anterior, pré pandemia)”. Mensário Estatístico do Porto de Santos. Disponível em: <https://www.portodesantos.com.br/informacoes-operacionais/estatisticas/mensario-estatistico/>. Acesso em 30/05/2023.
[12] Relatório final de junho de 2022 elaborado pelo Grupo de Trabalho de monitoramento dos impactos da pandemia da Covid-19 no Transporte Marítimo e no Setor Portuário. Disponível em: <https://www.gov.br/antaq/pt-br/noticias/2022/relatorio-detalha-impactos-da-pandemia-da-covid-19-no-transporte-maritimo/relatorio-final-gt-transporte-maritimo-v1.pdf>. Acesso em 30/05/2023.
[13] Considerando os contratos de arrendamento.
[14] Dentre as alternativas de recomposição do EEF amplamente utilizadas, destacam-se: a prorrogação do prazo de vigência contratual; a dispensa ou postergação da obrigação de realizar investimentos; o perdão de pagamento de multas contratuais ou sua redução; a postergação de pagamento ou redução de percentual de participação do poder concedente na receita da concessionária.
