A análise de impacto regulatório (AIR) deve expor, nos termos do seu decreto regulamentador, os custos regulatórios das alternativas consideradas para atingir o objetivo público pretendido. O mesmo decreto define custos regulatórios como a estimativa de custos diretos e indiretos que atores privados precisam arcar para estar em conformidade com as novas regras e, sob a ótica dos atores públicos, os custos para monitorar e fiscalizar essa conformidade.
Em auditoria sobre a implementação de boas práticas regulatórias, a CGU identificou que apenas 17% das AIRs analisadas apresentam estimativas de custos regulatórios. Nota-se que esta já é uma melhora com relação ao que foi observado pelo UERJ Reg em 2020, quando apenas 8% das AIRs analisadas apresentavam qualquer número sobre custos ou benefícios.
Se a análise dos custos das obrigações trazidas por uma norma ainda recebe pouca atenção, os custos pré-regulatórios são ainda mais invisíveis. Chamamos aqui de custos pré-regulatórios os recursos mobilizados por atores públicos e privados para produzir informações, avaliar alternativas, participar do processo de formulação e contribuir para o desenho de eventual medida regulatória. Esses custos compreendem preparação e participação de reuniões, construção de consensos setoriais, levantamento de dados, elaboração de estudos e demais atividades relacionadas à participação social.
Não se trata, portanto, dos custos regulatórios abordados no Decreto de AIR, mas dos custos que antecedem uma decisão voltados à produção, organização, avaliação e apresentação de informações que, idealmente, a tornarão mais robusta. Destes custos pré-regulatórios, iremos focar aqui em um subgrupo: os custos, para atores privados, de participar de reuniões, coletar e analisar dados e elaborar estudos em resposta a demandas do regulador por mais e melhores informações.
Imagine o seguinte cenário hipotético. Um regulador pretende alterar de forma relevante o status quo e dá início a uma rodada de reuniões com o setor privado, outros atores públicos e sociedade civil organizada. Se a eventual mudança implicar custos elevados para o setor privado, este tende a ser o maior interessado em participar dos espaços de diálogo abertos pelo regulador. Estamos assumindo a premissa de que, quanto maior for o impacto potencial da regulação, maior é a disposição dos agentes privados em investir tempo e recursos na produção e apresentação de informações que possam influenciar a decisão.
Vamos assumir que, em um ano e meio de discussões, tenham sido realizadas dez reuniões, de duas horas cada, com pouca necessidade de deslocamento (20% com viagem), e que, dada a relevância do tema, o setor privado organizado envie sempre dois de seus melhores técnicos para as discussões.
Vamos supor que existam dúvidas relevantes acerca da viabilidade técnica das alternativas que estão sendo consideradas e, em função disso, o regulador acione o setor privado para coleta de dados. Vamos supor também que o setor seja organizado (ou seja, que exista uma associação setorial forte e representativa) e que esta demanda de dados envolva pesquisa junto às suas associadas, tratamento e consolidação das informações e testes laboratoriais. Vamos assumir, por ora, a boa-fé de todos os envolvidos.
Dois técnicos seniores (R$ 300/h) em dez reuniões (2h cada), incluído o mesmo tempo para preparação e desdobramentos (2h por reunião), custam cerca de R$ 24 mil. Assumindo que apenas 2 reuniões envolvam deslocamento, e considerando uma diária (passagens, translado, alimentação) de R$ 3 mil, temos mais R$ 12 mil.
Além disso, para cada reunião com o governo, supõe-se que sejam necessários alinhamentos e construção de consensos entre as associadas, em que são avaliadas questões técnicas e jurídicas da regulação proposta. Para cada associada, consideramos três horas de trabalho de uma analista (R$ 150/hora), e uma hora de uma representante da alta liderança (R$ 500/hora), para cada uma das dez reuniões. Isso representa um custo de R$ 9.500 por associada.
Se considerarmos um setor com 30 associadas, temos um custo de R$ 285 mil. Essa consulta às associadas para coleta de dados demanda ainda a consolidação e análise por parte da associação, estimados em 20h de trabalho de uma analista e 8h de uma técnica sênior, totalizando R$ 5.400. Testes laboratoriais, por sua vez, podem variar de forma significativa. Vamos assumir um custo de R$ 80 mil para uma mudança de relevância moderada.
Por fim, há uma necessidade de revisão interna, inclusive jurídica e estratégica, antes da submissão, que envolve três dias de trabalho de dois profissionais seniores, com custo de cerca de R$ 15 mil. Com isso, temos cerca de R$ 421.800 em custos de participação e produção de evidências para apenas uma mudança regulatória e uma parte afetada, sem considerar o custo de oportunidade desses “melhores técnicos”, a incerteza durante o período de construção e o custo de coordenação entre as associadas para chegar a um dado consolidado “do setor”.
Agora vamos imaginar quatro encerramentos distintos. No primeiro, os dados são considerados pelo regulador, que ajusta as suas premissas e revisa as alternativas de modo a torná-las viáveis e passíveis de atingir o objetivo público declarado. No segundo cenário, o regulador também considera a informação, porém identifica ou recebe de outra parte dados igualmente robustos, que o fazem manter as suas premissas ou ajustá-las em outra direção.
No terceiro, o regulador ignora as informações, desqualificando-as sem análise de mérito, com base apenas na análise do “remetente”. No quarto, o regulador prioriza posições sem embasamento técnico apresentadas por outras partes mais alinhadas à regulação inicialmente desejada, sem submetê-las ao mesmo padrão de evidência exigido das demais contribuições.
Nos dois primeiros cenários, embora não haja benefício líquido para o setor privado[1], os custos podem ser justificados. O fato de o participante não obter um benefício privado equivalente ao custo incorrido não significa que a participação tenha sido socialmente ineficiente. Ou seja, não há má-fé de nenhuma das partes nem informação relevante sem análise cuidadosa. Ocorre que a melhor decisão, em termos de bem-estar social, envolve a imposição de elevados custos regulatórios.
Nesses dois casos, mesmo o interesse não tendo sido atendido, a apresentação das evidências robustas que sustentam a opção regulatória faz com que os regulados respeitem a decisão regulatória, o que reduz a chance de judicialização, preserva o relacionamento entre reguladores e regulados para uma próxima regulação e cria incentivos para contribuições ainda mais bem embasadas no futuro.
O terceiro e quarto cenários são mais delicados. Quando os dados não podem ser verificados, é razoável que sejam interpretados a partir do interesse de quem os produziu. Empresas e associações setoriais têm interesses legítimos, mas nem sempre estes convergem com o interesse público. Isso, no entanto, é diferente de rejeitar uma evidência por sua origem.
Quando a informação é verificável, metodologicamente transparente e consistente e os testes podem ser reproduzidos, descartá-la sem análise de mérito (analisando apenas o remetente) pode resultar em uma decisão que prejudica a todos. O setor privado, que incorreu em custos pré-regulatórios elevados e não justificados, incorrerá em custos regulatórios ainda maiores.
O regulador perde informação sobre a viabilidade e os impactos da mudança, decidindo com base em premissas frágeis e pouco transparentes o que, por seu turno, tende a aumentar os custos de implementação e o risco de questionamentos por via judicial. E perde a sociedade, que poderá ter seus benefícios potenciais atrasados em função da não conformidade, de ajustes posteriores e de questionamentos, além dos custos pré-regulatórios para o setor público, que são arcados, em última instância, por contribuintes e usuários de serviços públicos.
O maior prejuízo, no entanto, é a perda de legitimidade da participação social. Se os interessados não sabem se e como uma informação será avaliada, ou se acreditam que a origem da contribuição poderá ser razão suficiente para desqualificá-la, os incentivos para produzir informação de qualidade são reduzidos. O cenário é ainda pior quando as boas práticas regulatórias são implementadas apenas para atender requisitos administrativos ou legais, sem que haja, desde o início, a intenção de aproveitar o processo de participação social como forma de avaliar, de fato, os impactos da regulação pretendida.
Reconhecer o mérito das evidências, independentemente de sua origem, não é apenas uma questão de justiça procedimental. É condição de eficiência do próprio sistema regulatório. Um processo que estabelece, desde o início, critérios claros de exame técnico e explicita como as contribuições serão avaliadas reduz a incerteza que hoje onera tanto o setor privado quanto o poder público.
Isso recupera o incentivo para que mais atores, não apenas os mais capitalizados, invistam na produção de evidência de qualidade. Sem isso, a participação social corre o risco de se tornar um ritual caro, cumprido para atender a exigência formal, mas esvaziado da função que deveria cumprir.
[1] Entende-se que há um benefício líquido quando a soma dos custos pré-regulatórios e regulatórios é inferior ao custo regulatório que seria esperado na ausência de participação social.