O processo estrutural é um dos temas mais importantes e complexos da atualidade, tratando de problemas sistêmicos e estruturais que obstam a garantia de direitos e a efetivação de políticas públicas. Nesse contexto, no Fórum Jurídico de Lisboa, no último dia 3 de junho, foi realizado painel sobre o assunto, a partir do direito comparado, da sociologia do direito, dos direitos constitucional e processual e das experiências das advocacias privada e pública e do Judiciário.
Naquela oportunidade, apresentei algumas reflexões sobre o tema, as quais foram organizadas com a seguinte estrutura: três premissas, uma afirmação e cinco propostas[1].
1ª Premissa. O direito constitucional contemporâneo possui simultaneamente previsões e determinações que impõem, de um lado, a alteração das realidades social e jurídica e, de outro lado, a manutenção de situações sociais e jurídicas. No campo da mudança, por exemplo, a concretização da dignidade concreta das pessoas humanas e a construção de uma sociedade mais justa e solidária são imposições dos artigos 1º, III e 3º, I, Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88). No aspecto da permanência, devem ser preservados e mantidos os desenhos institucionais e jurídicos que promovem os direitos ao devido processo legal e ao contraditório. O constitucionalismo transformador foca corretamente nas necessárias modificações que devem ser realizadas, porém concede menor ênfase ao elemento da permanência. Desse modo, penso que o processo estruturante pode ser melhor compreendido com auxílio da teoria constitucional da efetividade, visto que a ação estrutural precisa promover a concretização da constituição sem olvidar das necessárias e históricas conquistas dos direitos fundamentais processuais e do instituto da separação dos poderes.
2ª Premissa. A judicialização da política e o ativismo judicial são fenômenos observados atualmente. A primeira questão ocorre em razão da fixação de diversos direitos e de importantes regulações sociais, econômicas e jurídicas nas constituições e da justiciabilidade dessas determinações constitucionais. Diversos temas que são tradicionalmente da política passam, em certa medida, a serem analisados e julgados pelo Poder Judiciário. Esse fenômeno faz parte das democracias constitucionais contemporâneas e, bem calibrado, não é necessariamente um problema institucional. De outro lado, o ativismo jurídico é a atuação do Poder Judiciário para além das suas competências constitucionais. Dessa forma, o ativismo judicial produz problemas para a separação dos poderes. Assim, o processo estrutural é instrumento que se encontra no campo da judicialização da política, mas não deve promover o ativismo judicial.
3ª Premissa. Inexiste constituição sem separação dos poderes, como já afirmava o artigo 16º da Declaração Francesa dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Esse instituto constitucional auxilia no controle do poder político e jurídico e no combate à atuação indevida da força estatal. Ainda, produz a especialização na atuação dos poderes estatais e dos órgãos constitucionalmente autônomos. Os resultados dos processos estruturais e as interações dos poderes e dos órgãos constitucionalmente autônomos, sob a condução do Poder Judiciário, gera impactos sobre a separação dos poderes e a forma de tomada de decisão no Estado Constitucional.
Afirmação. A compatibilização entre processo estrutural e a separação dos poderes é possível e necessária. A ação estrutural, se bem utilizada, auxilia na efetivação de direitos constitucionais, mas deve ser levada a cabo a partir da compreensão contemporânea da separação dos poderes. Não se olvida da existência das competências dos poderes e dos órgãos constitucionalmente autônomos, porém a separação de poderes necessita ser interpretada como o desenho institucional que permite, de forma equilibrada, concretizar direitos e determinações constitucionais mediante a cooperação entre poderes, órgãos e autoridades.
Proposta 1. Os processos estruturais necessitam ser conduzidos na lógica dos diálogos institucionais, entendendo que a constituição possui supremacia, no entanto a efetivação constitucional precisa da interação coordenada entre Executivo, Legislativo, Judiciário, Ministério Público e Defensoria, com a devida participação da sociedade civil, dos especialistas e da comunidade jurídica em geral. Assim, na condução das ações estruturais, o Poder Judiciário necessita estar atento às capacidades institucionais dos poderes, órgãos e autoridades, conseguindo assim melhores e mais equilibrados resultados.
Proposta 2. Preferencialmente, as ações estruturais devem ser propostas por meio de ações de controle concentrado de constitucionalidade, no Supremo Tribunal Federal, com pedidos expressos dessas medidas estruturais pelos importantes legitimados ativos do artigo 103, CF/88. Principalmente a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental é ação de controle concentrado especialmente vocacionada a instrumentalizar pleitos estruturais.
Proposta 3. Como consequência da proposta anterior, entendo que o Mandado de Segurança, o qual tutela direito líquido e certo comprovado por prova documental pré-constituída, e a Reclamação Constitucional, que objetiva a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, são processos menos vocacionados para decisões estruturais. Dessa forma, essas ações podem apenas excepcionalmente serem utilizadas para tomadas de decisões estruturais. Na mesma toada se situa o Recurso Extraordinário. Mesmo com a objetivação dessa modalidade recursal, originalmente se trata (com exceção, por exemplo, do Recurso Extraordinário em face de acórdão de Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual) de lide entre partes, em que não há um pedido propriamente dito de decisão estrutural. Por esta razão, é indispensável que haja cautela na adoção de teses de repercussão geral sobre decisões estruturais.
Proposta 4. Não há legislação específica sobre o processo estrutural. Assim sendo, a interpretação da legislação processual vigente, como a Lei Federal 9.868/1999, a Lei Federal 9.882/1999 e o Código de Processo Civil, e a colmatação das lacunas precisam concretizar os núcleos essenciais dos direitos fundamentais processuais, permitindo tanto uma cooperação mais efetiva entre os poderes, órgãos e autoridades como a participação da sociedade civil, da comunidade científica e dos cidadãos.
Proposta 5. Impõe-se o aprofundamento da pesquisa sobre o tema da accountability social, isto é, o controle que a sociedade civil faz sobre os poderes, os órgãos e as autoridades. Os processos estruturais possuem muitas especificidades, devendo essa modalidade de controle ser exercida em conformidade com a independência judicial.
[1] Essas propostas foram construídas em diálogo com a literatura especializada, analisando principalmente as realidades jurídica e social no Brasil.