Dois recentes acórdãos do Tribunal de Contas da União (TCU) fomentam o debate sobre os requisitos mínimos necessários para a responsabilização de agentes públicos e de empresas privadas contratadas do Poder Público.
O primeiro deles é o acórdão nº 2534/2025, do plenário, por meio do qual o TCU entendeu que “não é necessária a comprovação de má-fé (dolo), mas apenas da ausência de boa-fé objetiva para a responsabilização do agente”, bem como que “a boa-fé, nos processos do TCU, não pode ser simplesmente presumida ou reconhecida a partir de mera alegação, devendo ser demonstrada e comprovada a partir dos elementos que integram os autos”.
O segundo é o acórdão nº 595/2026, da Primeira Câmara. Neste caso, o TCU reafirmou entendimento no sentido de que “a distribuição do ônus probatório segue a disciplina do art. 373 do CPC, aplicada às peculiaridades da atividade de controle externo, competindo: a) à unidade técnica do Tribunal ou ao órgão instaurador demonstrar os fatos apurados, mediante a juntada das evidências que os suportam; b) aos responsáveis provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Estado de obter ressarcimento ou de punir a prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico que lhes foi atribuída”.
Entretanto, constitui princípio geral do direito brasileiro, especialmente em matéria sancionadora, que a boa-fé sempre é presumida, ao passo que a má-fé deve ser devidamente comprovada. Além disso, a responsabilização de agentes públicos pelo TCU exige, na verdade, a comprovação de dolo ou erro grosseiro, nos termos da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB).
Por isso, entendemos que recai sobre o TCU o ônus de comprovar a existência de dolo ou erro grosseiro, e não simplesmente aferir se houve ou não comprovação, pelo agente público, da sua boa-fé objetiva.
Ao agente público, recai o ônus de comprovar fatos que possam desconstituir o direito do TCU, ou seja, atacar eventuais elementos trazidos pelo TCU para buscar evidenciar a existência de dolo ou erro grosseiro.
Trata-se de situação substancialmente distinta daquela em que o agente público é, de antemão, instado a comprovar a sua boa-fé, hipótese em que restaria ao TCU, em momento posterior, analisar e eventualmente desconstituir os elementos trazidos pelo agente público – tarefa consideravelmente menos complexa sob o ponto de vista probatório.
A correta distribuição do ônus da prova pode e deve ser debatida nos casos concretos, como forma de frear aparente tentativa do TCU de se desincumbir de seu ônus e repassá-lo indevidamente ao agente público ou às empresas privadas relacionadas.
Sem prejuízo disso, é recomendável que os agentes públicos e as empresas privadas que contratam com o Poder Público reúnam e guardem, na medida do possível, evidências que demonstrem que agiram com cautela e diligência mínima dentro das normas aplicáveis.