No recente Acórdão 755/2025, de relatoria do ministro Jhonatan de Jesus, o plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) decidiu que, para fins do poder sancionatório do TCU, o erro grosseiro, a que faz referência o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (LINDB), “fica configurado quando a conduta do agente público se distancia acentuadamente daquela que seria esperada do administrador médio, parâmetro que retrata o dever de cuidado objetivo esperado de um gestor comum, capaz e prudente.”
Em seu voto, o relator destacou que, no âmbito da responsabilização administrativa, o TCU tem adotado o “critério do homem médio, parâmetro que retrata o dever de cuidado objetivo (…) a gradação da culpa dependerá, portanto, do quanto a ação se distanciou do comportamento esperado”.
De fato, tal entendimento já vinha sendo veiculado em algumas decisões do TCU, sobretudo da 2ª Turma, a exemplo dos Acórdãos 1565/2024 e 2012/2022. Contudo, diante do parâmetro adotado, cumpre trazer algumas questões para o debate: como identificar o “comportamento esperado” do administrador para o caso concreto? O que seria o “gestor comum, capaz e prudente”, que o Tribunal de Contas espera encontrar ao analisar os casos sujeitos à sua jurisdição? O que deve ser entendido como “gestor médio” para o TCU? Seria aquele homem de 1,75m e calçado 42 (…)?
A verdade é que o Direito Administrativo traz para si, talvez de maneira não tão refletida quanto deveria, discussão de longa data e com críticas há muito já assentadas. Desde o Direito Romano, perpassando a civilística, a noção de homem médio é associada ao chamado ao bonus pater famílias, aquele que é diligente e probo em sua atuação. De forma evidente, a crítica subjacente é que tal parâmetro é evidentemente subjetivo, ganhando variações casuísticas e perpetuando por séculos inseguranças nas apreciações.
À luz do Direito Administrativo sancionador, essa ideia de padrão de conduta é ainda mais complexa. A alteração da LINDB trouxe o pragmatismo e o contextualismo como parâmetros hermenêuticos a considerar as circunstâncias práticas que condicionam a ação do agente público. O art. 22 consagra o chamado “princípio da realidade”, ressaltando que devem ser sempre considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo.
A análise sobre a conduta esperada do gestor deverá ser sempre avaliada à luz do caso concreto, com as peculiaridades de cada administração, e não a partir de padrões de conduta já traçados abstratamente pelo órgão de controle, a exemplo do “administrador médio”, que não se pode saber com exatidão quem é.
Melhor seria, embora não sem críticas, o direito sancionador agarrar-se à previsão do Decreto 9.830/2019 que, ao regulamentar a LINDB, associa o erro grosseiro à ideia de “culpa grave”, caracterizada pelo “elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”[1]. Também aqui a romanística já se debruçava. A culpa propriamente dita é somente a leve, enquanto a culpa grave era equiparada ao dolo: “culpa lata dolus aequiparatur”.
Com razão, tal parâmetro vinha sendo mencionado em algumas decisões do próprio TCU, em especial da 1ª Câmara, sendo digno de nota o Acórdão 63/2023, de relatoria do ministro Benjamin Zymler. Na ocasião, ressaltou-se que:
“associar culpa grave à conduta desviante da que seria esperada do homem médio significa tornar aquela idêntica à culpa comum ou ordinária, negando eficácia às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018 na LINDB, que buscaram instituir novo paradigma de avaliação da culpabilidade dos agentes públicos, tornando mais restritos os critérios de responsabilização.”
Em outras palavras, o descumprimento do parâmetro de atuação esperado do homem médio não significa dolo, a que a culpa grave é associada, mas simples culpa comum, que não enseja responsabilização. Assim, a posição atual do TCU contribui para a não concretização plena das atualizações trazidas pela LINDB, e, consequentemente, para a manutenção do cenário de “apagão de canetas”.
Ao cabo, a figura do “gestor médio” revela-se menos um parâmetro jurídico efetivo e mais uma abstração conveniente. Se a responsabilização passa a depender da comparação com um administrador ideal corre-se o risco de transformar o exame da culpa em um exercício de contraste com um personagem fictício.
Quem seria esse gestor médio? Se não conhecemos suas circunstâncias, talvez reste imaginá-lo apenas como esse sujeito abstrato de 1,75 m e calçado 42, que decide sem pressões, sem incertezas e sem os obstáculos reais enfrentados pelos gestores públicos, justamente aqueles que a LINDB determinou que não fossem ignorados.
[1] Decreto nº 9.830/2019 : “Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções. § 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia”.