O debate sobre os limites de alteração de objeto nos contratos administrativos ganhou novos contornos com a Lei 14.133/2021. À primeira vista, pareceria natural superar orientações e entendimentos jurisprudenciais baseados na legislação revogada. Mas, nem todo o racional construído a partir do regime anterior ficou obsoleto.
É o caso da Decisão 215/1999 do Tribunal de Contas da União, que, embora proferida no contexto da Lei 8.666/1993, consagra parâmetros consequencialistas ainda úteis para aferir a viabilidade de alterações contratuais que extrapolam os limites ordinários. Essa linha de continuidade parece ter sido reconhecida pelo próprio TCU no Acórdão 1643/2024-Plenário, cujo voto condutor registrou que a Lei 14.133/2021 não trouxe inovação capaz de tornar inaplicável a tese firmada naquele precedente.
A discussão é relevante porque a literalidade do art. 125, dispositivo que trata de limites de alteração contatual na Lei 14.133/2021, poderia levar à interpretação de que se dirige apenas às alterações de objeto promovidas unilateralmente pela Administração, o que faria com que as alterações consensuais não tivessem limite explícito na Lei.
De fato, um dos objetivos da limitação percentual é proteger o contratado contra modificações impostas pelo Poder Público, detentor da prerrogativa unilateral de alteração contratual, com objetivo de melhor atendimento ao interesse público. Estabelece-se, então, que o particular só está obrigado a suportá-las até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato, no caso de obras, serviços e compras, e de 50% nas reformas de edifícios e equipamentos.
Este, contudo, não é o único objetivo da norma. O dispositivo também visa proteger a competitividade nas licitações, a vinculação ao instrumento convocatório e a intangibilidade do objeto contratual. Valores estes que densificam e concretizam o art. 37, XXI, da Constituição.
É nesse contexto, e diante da ausência de disposição expressa na nova Lei, que surge a seguinte pergunta: haveria limites às alterações consensuais no regime de contratações públicas em vigor? A resposta que apresentamos a seguir é positiva.
Alterações consensuais são modificações do contrato realizadas por acordo de vontades entre as partes, com finalidades exemplificadas na lei, como substituir a garantia, modificar o regime de execução ou a forma de pagamento e recompor o equilíbrio econômico-financeiro da avença (art. 124, II, da Lei 14.133/2021).
Ao contrário das alterações unilaterais, que decorrem de uma prerrogativa da Administração, as modificações consensuais se assentam na negociação em busca de soluções eficientes para a boa execução contratual. Além dos exemplos fornecidos pela lei, as alterações consensuais podem-se dar sobre os mais distintos planos, admitindo feições de alteração do próprio objeto contratual, seja quantitativa ou qualitativa. A postura da Administração Pública contemporânea, menos verticalizada em relação ao particular, inclina-se para uma preferência às alterações consensuais, sempre que possível.
Contudo, a literalidade da lei não pode levar à interpretação de que não haveria limites às alterações consensuais. Alteração contratual não pode ser sinônimo de degradação contratual (por força inclusive do art. 126 da Lei 14.133/2021), circunstância que, na falta de disciplina legal específica, impõe a busca de parâmetros para se aferir quais seriam esses limites.
E, nesse ponto, o fato de o art. 125 da Lei de Licitações em vigor dirigir-se, precipuamente, às alterações unilaterais, não deve levar à crença de que não há limite às alterações consensuais. Os percentuais nele consagrados funcionam como parâmetro seguro para o gestor que, de boa-fé, pretende realizar uma alteração consensual sem elevados riscos de responsabilização. Dentro desses percentuais, presume-se legítima e razoável a alteração contratual. Afinal, não há distinção material entre a alteração quantitativa/qualitativa que se realiza de forma unilateral ou consensual: na essência, ambas são modificações do objeto.
Admitir que ajustes consensuais possam superar os limites ordinários apenas em razão da forma escolhida para instrumentalizar a alteração revela uma interpretação equivocada da Lei 14.133/2021, descomprometida com a integridade do sistema licitatório. Não se pode transformar o consenso em um “cheque em branco” para reconfigurar contratos à margem da competição, criando espécie de salvo-conduto para aditivos sem limites.
Apesar de configurarem uma métrica adequada para uma alteração consensual segura, ainda nos resta ter que lidar com as situações em que a realidade impõe a necessidade aditivos em percentuais superiores aos limites ordinários. A melhor saída nessa encruzilhada parece-nos consistir em aplicar a (ainda viva) Decisão 215/1999 do TCU.
Referida decisão, não obstante proferida sob a égide da Lei 8.666/1993, incorporou, de forma precursora, numerosos parâmetros consequencialistas que a prática administrativa brasileira reconheceu e tornou operacionais nos últimos 25 anos. Por meio desses parâmetros, o TCU admitia, em caráter excepcional, a superação dos limites de modificação do objeto de contratos de obras e serviços.
A sua aplicação encontra-se plenamente alinhada à lógica consequencialista adotada pela Lei 14.133/2021, cujo artigo 147 estabeleceu a prioridade pela conservação dos negócios jurídicos, elencando onze aspectos a serem sopesados na avaliação sobre o interesse público envolvido na invalidação de determinado ato; bem como à diretriz do art. 20 da LINDB, que positivou o dever de análise das consequências práticas das decisões em matéria de direito público.
Assim, a nosso ver, o desafio atual consiste em conciliar (i) a preferência pelo consenso nas alterações contratuais; (ii) a necessidade de respeito aos princípios licitatório e da intangibilidade do objeto; e (iii) a imperiosa atenção às consequências práticas das decisões administrativas.
A conjugação desses vetores indica uma síntese: os limites do art. 125 da Lei 14.133/2021, a despeito de sua literalidade, devem ser compreendidos como a margem segura para alteração unilateral ou consensual do contrato administrativo, pois gera uma presunção relativa de higidez da alteração pretendida. Em casos excepcionais, devidamente motivados, é possível mitigar os limites tradicionais de alteração do objeto contratual, tomando como referência os parâmetros da Decisão 215/1999 do TCU, desde que se comprove que essa via preserva melhor o interesse público do que a extinção do ajuste e a deflagração de um novo certame.
A lógica consequencialista presente na Decisão 215/1999 permanece aplicável, nos dias de hoje, justamente porque anuncia orientações incorporadas na própria Lei 14.133/2021 e na LINDB.
Em suma, entendemos que o debate sobre alterações contratuais não se resolve em uma oposição simplista entre unilateral e consensual, entre percentuais rígidos ou ausência absoluta de limites. O foco da discussão deve estar na necessidade da demonstração concreta de que a solução adotada é a mais vantajosa e preserva o interesse público, a concorrência e a integridade do modelo licitatório.
É nesse ponto que repousam a atualidade e utilidade da Decisão 215/1999. Como reforço da necessidade de motivação qualificada e de avaliação das alternativas possíveis. E como um lembrete de que, a despeito das óbvias vantagens do consenso, não deve servir como instrumento para tornar o excepcional rotineiro.
