A EC 132/2023 veiculou importantes e profundas alterações na tributação sobre o consumo, na medida em que, ao mesmo tempo, extinguiu o ICMS, o ISS, o PIS, a COFINS e, de certa forma o IPI, dito IVA dual, compreendendo tanto a contribuição sobre bens e serviços (CBS), de competência da União, como o imposto sobre bens e serviços (IBS), supostamente idênticos, por incidirem sobre a ampla base de bens, serviços e direitos, além do imposto seletivo, também de competência da União, autorizado oneração de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente.
Conheça o JOTA PRO Tributos, plataforma de monitoramento tributário para empresas e escritórios com decisões e movimentações do Carf, STJ e STF
Os aspectos mais comentados sobre a reforma tributária do consumo, sem sombra de dúvida, ficam a cargo do modelo inédito de competência do IBS a ser compartilhada entre municípios, Estados e Distrito Federal, a criação do super poderoso Comitê Gestor, o split payment (segregação do pagamento), o cash back (devolução de tributo), sem falar na quebra do pacto federativo.
Contudo, é num conceito estruturante presente em todas as espécies tributárias, nada novo, que a reforma tributária jogou seus holofotes, qual seja, a extrafiscalidade, seja proibindo-a no seu contexto positivo, quando premia o contribuinte com a redução ou supressão da carga tributária, ou, mesmo, negativo, com feições de punição, mas, em ambos os casos, com nítida finalidade de induzir comportamentos, afastando-se, de certa forma, da função arrecadatória.
Não à toa, a extrafiscalidade é tema constante em congressos de direito tributário mais recentes, como de publicações, sempre partindo da reforma tributária veiculada pela EC 132/2023.
A extrafiscalidade, enquanto característica estrutural inerente a todas as espécies tributárias, por certo, é mais evidente em umas que em outras, como no caso da redução ou isenção temporária da carga tributária, com o objetivo de promover o desenvolvimento econômico, consistindo em verdadeiro atrativo para que empresas e indústrias se instalem em alguma local, importando indiscutível instrumento de política de desenvolvimento regional ou, também, para reduzir desigualdades sociais.
De modo diverso, a extrafiscalidade negativa consiste em aumento da carga tributária, com a explícita intenção de interferir na tomada de decisão do consumidor final na aquisição de bens e serviços prejudiciais ao meio ambiente ou à saúde, em que se identifica o lucro de quem os negocia, mas que a coletividade arca com os efeitos deletérios desta relação entre particulares, configurando a dita externalidade negativa, em que o clássico exemplo vem a ser o consumo de cigarro, cuja nocividade sobrecarrega o sistema de saúde.
Receba de graça todas as sextas-feiras um resumo da semana tributária no seu email
Se por um lado a EC 132/2023 interditou a extrafiscalidade positiva, impossibilitando a concessão de benefícios e de incentivos fiscais, limitando a redução de carga tributária aos regimes específicos, especiais e o IPI da Zona Franca de Manaus, sobre o pretexto de eliminar a guerra fiscal entre os Estados, por outro lado, a extrafiscalidade negativa, com contornos de punição, aparece como requisito indissociável do exercício de competência do imposto seletivo.
A decisão do constituinte de vetar qualquer incentivo fiscal em relação aos novos modelos de tributos sobre o consumo, cuja base é ampla e incide sobre bens, serviços e direitos, parece bastante radical, quando voltamos o olhar para os novos modelos econômicos que surgem no âmbito da transição energética, que exigem grandes investimentos, num momento em que a emergência climática é uma realidade e o setor particular necessita de tratamento favorecido.
A extrafiscalidade positiva, enquanto vantagem tributária, constitui, também, num instrumento bastante útil para induzir o consumidor a tomar melhores decisões de escolha, o denominado nudge, conceito tirado da economia comportamental, mais conhecido como “empurrãozinho”, para auxiliar numa melhor tomada decisão, sem interferir na liberdade de escolha, pois quem não gosta de um desconto?
A supressão da possibilidade da aplicação da extrafiscalidade positiva em relação ao IBS/CBS, no que diz respeito ao contribuinte que adota práticas sustentáveis, inviabilizando a justa premiação ao protetor-recebedor, que atua de forma a beneficiar a coletividade, parece ignorar o princípio constitucional tributário da proteção do meio ambiente, que, muito embora já estivesse previsto no Texto Constitucional, o constituinte derivado fez questão de incluí-lo expressamente na própria EC 132/2023, em seu art. 145, § 3º.
Inscreva-se no canal de notícias tributárias do JOTA no WhatsApp e fique por dentro das principais discussões!
Mas é no design do imposto seletivo, autorizado a recair sobre o consumo de bens e serviços prejudiciais à saúde e ao meio ambiente, que a extrafiscalidade – aqui, na feição negativa -, manifesta-se com importância inédita, na medida em que passa a ser requisito constitucional para o exercício da competência tributária para instituí-lo, ainda que sua menção expressa tenha sido suprimida do texto, como estava previsto no PLP 110.
Com efeito, a mera supressão da menção expressa ao caráter extrafiscal do imposto seletivo parece irrelevante, na medida em que o texto da EC 132/2023 o evidencia, na medida em que prevê menciona “bens e serviços prejudiciais à saúde ou ao meio ambiente”, obrigando o legislador infraconstitucional a comprovar a externalidade negativa, como requisito indispensável para o exercício da competência tributária, o que deverá ser demonstrado por meio de elementos comprovando a dita prejudicialidade, sob pena do tributo ser reputado inconstitucional.
Cumpre notar que a inconstitucionalidade pela falta de comprovação da prejudicialidade do bem ou do serviço, fará com o que o imposto seletivo assuma feição de punição, afastando-se do caráter regulatório da exação e, assim, violará o art. 3º do Código Tributário Nacional, que veda a instituição de tributo para fins sancionatórios.
Portanto, no campo do desafio de interpretar o novo contexto da reforma tributária do consumo, será imprescindível a revisão do conceito estruturante da extrafiscalidade.
