A tributação dos planos de opção de compra de ações (Stock Option Plans – SOP) continua gerando intensos debates no cenário jurídico. Se por um lado o Superior Tribunal de Justiça (STJ) definiu, no Tema Repetitivo 1.226, a natureza mercantil desses instrumentos para fins de IRPF, a discussão sobre as contribuições previdenciárias permanece acesa no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
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Em caso recentemente analisado envolvendo a B3 (Acórdão nº 2302-003.949), o Conselho entendeu que o entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo 1.226 havia pacificado a questão apenas para fins de IRPF, não havendo obrigatoriedade de sua aplicação aos casos em que se discute contribuições previdenciárias. Esse entendimento tem permitido ao CARF aprofundar o seu estudo técnico, exigindo, em diversas ocasiões, as contribuições previdenciárias sobre os chamados planos de Stock Options.
Porém, esse racional não é unânime no Conselho e um processo mais recente envolvendo a Hypera S.A., demonstra, evidentemente, esse contraponto. O voto vencedor do Acórdão nº 2201-012.154 apontou pela prevalência do Tema Repetitivo 1.226, reconhecendo a natureza mercantil dos planos de opção de compra de ação, inclusive para as contribuições previdenciárias. O racional por trás é muito simples: por mais que o precedente do STJ não discuta expressamente sobre o tema, não faria sentido entender que um mesmo plano possuiria natureza mercantil para fins de IRPF e natureza remuneratória para fins de contribuição previdenciária.
O relator do caso, Conselheiro Fernando Gomes Favacho, pontuou que, no caso concreto, estavam cumpridos os requisitos para comprovação da natureza mercantil do plano, quais sejam: a existência de risco, de voluntariedade e de onerosidade do plano.
Destacou que o risco se comprovou pela existência de cláusula de ‘lock-up’, que impedia a venda das ações por um certo período de tempo, e pelo fato de o valor de aquisição da ação estar atrelado ao valor médio do mercado (baseado nos últimos 20 pregões), comprovando, assim, a exposição dos adquirentes à volatilidade do mercado. Enquanto a voluntariedade e a onerosidade se comprovaram pela não obrigatoriedade de participação nos planos e pelo fato de que, feita a opção, surgia a obrigação de pagamento pelas ações.
Porém, o voto vencido, do Conselheiro Marco Aurélio Oliveira Barbosa, no mesmo sentido do já mencionado Acórdão nº 2302-003.949 (caso da B3), aponta justamente o contrário: o Tema 1.226 não deve ser aplicado às contribuições previdenciárias, ante a total distinção entre os tributos.
Além disso, ao aprofundar sobre o caso concreto em si, o Conselheiro analisou a onerosidade do plano sobre o viés das opções, cedidas gratuitamente, e não sobre o exercício da ação, momento em que presente a onerosidade. O conselheiro pontuou que o plano “não prevê que os beneficiários paguem para ter direito às opções (prêmio)” o que seria uma característica dos stock options mercantis. Em sua visão, a ausência de pagamento de prêmio evidenciaria a ausência de onerosidade do plano e demonstraria seu caráter retributivo.
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Por mais que, neste caso, esse racional tenha sido vencido, ele já prevaleceu em outras ocasiões, o que evidencia a necessidade de estruturação cuidadosa dos planos e demonstra que a da onerosidade das opções tornou-se ponto central de análise da natureza dos planos.
Além disso, essa divergência de entendimentos dentro do CARF reflete, inquestionavelmente, em um cenário de insegurança jurídica, onde as companhias não conseguem saber com clareza se haverá ou não a incidência das contribuições previdenciárias sobre os seus planos ou não.
Justamente por isso, em uma tentativa de pacificar a matéria, o Superior Tribunal de Justiça afetou, recentemente, um novo Repetitivo, o Tema 1.379, em que a Corte irá “deliberar acerca da incidência, ou não, de contribuição previdenciária e de terceiros no momento em que se exerce a opção de compra de ações no âmbito do plano denominado stock option”.
Os acórdãos de afetação do Repetitivo, proferidos nos Recursos Especiais nº 2.199.631/SP e 2.070.059/SP, ambos de relatoria do Min. Sérgio Kukina, evidenciam que essa divergência no âmbito do CARF foi fator crucial para a afetação do Tema. O Ministro aponta, expressamente, que “o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) não vinha seguindo a diretriz firmada pelo STJ antes do trânsito em julgado do aludido Tema 1.226/STJ, cuja circunstância realça a necessidade e conveniência de se disciplinar, também pelo regime dos repetitivos, o tema relativo à incidência da contribuição previdenciária, porquanto continua sendo exigida pelo Fisco”.
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Portanto, caberá agora ao Superior Tribunal de Justiça pacificar a matéria, sendo certo que o momento exige atenção redobrada. Por mais que seja cedo para determinar qualquer resultado do eventual julgamento, a jurisprudência recente do CARF tem demonstrado que a questão da onerosidade na outorga das opções tornou-se elemento central de análise, exigindo cuidadosa avaliação na estruturação dos planos.
Assim, o planejamento tributário envolvendo stock options exige análise minuciosa e multidisciplinar, sendo fundamental que as empresas avaliem detalhadamente a estrutura de seus planos, considerando todos os momentos do plano.
