Com maioria de 9 votos a 2, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu nesta terça-feira (21/10) que o diferencial de alíquota (Difal) de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes deve seguir a anterioridade nonagesimal, ou seja, de 90 dias. Com isso, os contribuintes poderão ser cobrados a partir de abril de 2022. A decisão, contudo, será modulada para proteger contribuintes que não recolheram o Difal em 2022 e ajuizaram ações até novembro de 2023.
Os ministros analisaram a Lei Complementar 190/2022, que regulamentou a cobrança do Difal de ICMS. No caso concreto, a empresa alega que a cobrança só deveria ser feita em 2023, sob o argumento de violação aos princípios da anterioridade.
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O julgamento começou em agosto, mas havia sido suspenso por um pedido do ministro Luís Roberto Barroso, que devolveu a vista na última semana, às vésperas de sua aposentadoria. A votação foi finalizada nesta terça-feira (21/10).
No mérito, nove ministros seguiram o voto do relator, ministro Alexandre de Moraes, que sugeriu a anterioridade nonagesimal por entender que a lei “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político”. O voto foi integralmente seguido pelo ministro Nunes Marques.
O ministro Edson Fachin abriu divergência, defendendo a aplicação da anterioridade anual por entender que trata-se de um novo tributo. Foi acompanhado pela ministra Cármen Lúcia.
Ao acompanhar Moraes no mérito, o ministro Flávio Dino abriu uma ressalva e propôs a modulação de efeitos para proteger os contribuintes que não recolheram o Difal em 2022 e ajuizaram ações até novembro de 2023 — data de julgamento de ações (ADIs 7066, 7070 e 7778) que também decidiram pela anterioridade nonagesimal no recolhimento de Difal de ICMS em operações destinadas ao consumidor final.
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Os ministros Luiz Fux, André Mendonça, Gilmar Mendes, Luís Roberto Barroso, Cristiano Zanin e Dias Toffoli concordaram com a ressalva de Dino e formaram a corrente majoritária pela modulação.
O tributarista Leonardo Aguirra de Andrade, sócio do Andrade Maia Advogados, entende que a modulação é uma vitória para os contribuintes e tem impacto positivo também para a União. “Com a modulação confirmada, haverá reversão de provisões relacionadas aos débitos do Difal, o que deve gerar um efeito favorável estimado em R$ 3,4 bilhões sobre a arrecadação federal, ampliando a base do Imposto de Renda e da CSLL”, explica Andrade.
Especialista em direito tributário e sócio do Mazzucco& Mello Advogados, João Paulo Toledo de Rezende considera que a decisão “consolida o entendimento que a lei complementar apenas regulamentou a repartição de receitas entre os entes federativos, sem instituir novo tributo, afastando, portanto, a exigência da anterioridade anual