Que o ministro Luiz Fux iria trazer voto divergente não havia dúvidas. Contudo, a extensão da divergência surpreendeu os colegas da 1ª Turma. Absolver parte dos réus, entre eles Jair Bolsonaro, mas, ao mesmo tempo, condenar Mauro Cid e Braga Netto por abolição do Estado Democrático de Direito soou desproporcional e desconexo, pois não ficou claro por que somente os dois teriam motivação para o golpe. Com a absolvição de Bolsonaro por Fux, o voto de Cármen Lúcia pode ser decisivo para uma eventual formação de maioria pela condenação do ex-presidente.
Informações direto ao ponto sobre o que realmente importa: assine gratuitamente a JOTA Principal, a nova newsletter do JOTA
A leitura de ministros é que faltou divergência técnica no voto de Fux em relação ao apresentado pelo relator, Alexandre de Moraes, e que, em certos momentos, teve tom de discurso político. Basicamente, Fux refutou as provas trazidas pela acusação e não encampou a ideia de um enredo. A manifestação do ministro tende a ser isolada na turma.
Fux se colocou, na prática, como um revisor criminal — papel que não existe formalmente — mas que remete ao embate entre Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski no julgamento do Mensalão. Contudo, antes de começar a votar, Fux deixou claro o combinado de que nenhum ministro iria interromper o voto do outro e evitou embates. Assim, as reações dos ministros ficaram restritas a expressões faciais, constantes anotações e, vez ou outra, cochichos entre Moraes e a ministra Cármen Lúcia.
O voto de Fux pela incompetência absoluta do STF também causou espanto entre os ministros, pois, em mais de 400 casos sobre o 8 de Janeiro, ele julgou os réus sem considerar a incompetência da Corte. O ministro só passou a suscitar a incompetência do STF nos casos do 8 de Janeiro após o caso da “Débora do batom”. Até então, ele não vinha divergindo sobre a competência do STF.
No voto da ação penal, Fux tentou se proteger no garantismo. Para ele, o juiz não pode ser mais severo do que a lei. O garantismo, segundo a teoria de Ferrajoli, é uma corrente jurídica que prega o respeito aos direitos fundamentais e às garantias processuais, com o intuito de coibir arbitrariedades judiciais e proteger os indivíduos e os réus. Foi outra posição que surpreendeu, uma vez que o ministro sempre agiu de forma mais punitivista do que garantista em outras ações, como no Mensalão.
Outro ponto polêmico do voto de Fux foi inserir os atos de 8 de Janeiro no mesmo grupo das manifestações black blocs e das manifestações de 2013.
Para se antever às críticas, Fux já disse em seu voto que “mudar de entendimento é evoluir. O direito não é um museu de princípios; o direito está em constante mutação”.
A divergência de Fux também pode ser enxergada como um saldo positivo para a Corte. A voz dissonante desmonta o argumento de que há conluio entre os ministros para deslegitimar a ação penal, reforça o devido processo legal e afasta a ideia de conspiração para deslegitimar o julgamento.
Se o voto incomodou os colegas de turma, alimentou de esperança as bases bolsonaristas e pode abrir espaço, em tese, para recursos. Contudo, ainda há muitas barreiras a serem ultrapassadas para que o futuro de Bolsonaro chegue ao plenário e ele esteja apto a concorrer às eleições de 2026.