A quem cabe a palavra final em um sistema tripartite de poder? Em um momento em que o Congresso tenta aprovar uma lei de anistia que vai repercutir diretamente em uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF), parece que o Legislativo tenta dar o xeque-mate. Mas da forma como a jogada está sendo feita, há mais chances do jogo não sair do lugar e entrar em um ciclo de tensão institucional pouco produtivo para o país. Uma anistia com intuito de deslegitimar o ato do Judiciário tem elementos suficientes para ser derrubada no Supremo.
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No modelo constitucional brasileiro, foram dadas ferramentas extraordinárias para um poder equilibrar o outro. A anistia, a graça e o indulto são exemplos de atribuições dadas ao Legislativo e ao Executivo para conter o Judiciário, ao permitir a renúncia do poder de punir do Estado. Anistia é o ato de perdão concedido pelo Legislativo; a graça é o perdão concedido pelo chefe do Executivo em caráter individual; e o indulto é o perdão concedido em caráter coletivo. Mas, nos precedentes que vêm sendo construídos no STF os institutos precisam ser usados dentro das regras válidas para serem legítimos e não estão sujeitos apenas à voluntariedade de um poder.
Não é possível pensar que uma anistia costurada no calor do julgamento do ex-presidente Jair Bolsonaro por tentativa de golpe tenha o objetivo de trazer pacificação nacional. Ao contrário. No molde como está, a lei de anistia tem altíssimas chances de ser judicializada e, na visão de ministros ouvidos pelo JOTA, tem elementos suficientes para ser considerada inconstitucional.
Há entendimento entre uma ala expressiva da Corte que a lei como está desvirtua a anistia. Seria um mau uso do benefício dado pela Constituição ao Legislativo. O STF vem há algum tempo sendo acionado, principalmente pela Procuradoria-Geral da República (PGR), para se posicionar sobre o uso de indultos por outros poderes e tem construído o entendimento de que os benefícios têm restrições.
De acordo com a Constituição, são insuscetíveis de graça ou anistia a tortura, o tráfico de drogas, terrorismo e crimes hediondos. O artigo não fala em indulto, mas o STF entende que se estende a indulto porque graça foi empregado como gênero e não como espécie.
Nos últimos anos, o Supremo vem entendendo que o Judiciário pode fazer o controle de atos dos outros poderes como indulto, graça ou anistia, uma vez que eles não são absolutos e devem obedecer a certos parâmetros. Uma das discussões ocorreu sobre um indulto concedido pelo ex-presidente Michel Temer em 2017 — ele foi mantido pelos ministros, mas esse julgado foi importante porque autorizou essa supervisão do benefício pelo Judiciário.
Um dos casos que melhor pode apontar a direção do Supremo quanto ao futuro da lei de anistia proposta pelo Congresso para livrar Bolsonaro de uma eventual condenação é o da anulação do indulto individual concedido por Bolsonaro a Daniel Silveira. O deputado foi condenado pelo STF pelos crimes de ameaça às instituições e ao estado democrático de direito.
O recado foi claro: um chefe de Estado não pode usar o indulto para proteger alguém por motivos pessoais, muito menos se o crime for contra a democracia. O placar foi 8 a 2 pela anulação do indulto — apenas André Mendonça e Nunes Marques, indicados por Bolsonaro, divergiram.
O Supremo também derrubou, por meio de uma liminar da ministra Rosa Weber, o indulto concedido por Bolsonaro que beneficiou os policiais envolvidos no massacre do Carandiru. O referendo da liminar está previsto para ser votado no próximo dia 17 de setembro no plenário da Corte e deve atualizar as posições dos ministros sobre o tema. Weber entendeu que não cabe o benefício para crimes hediondos, mesmo se eles não os fossem no momento do crime. E no caso do Carandiru, o benefício fere compromissos internacionais firmados pelo Brasil.
Na liminar, a ministra escreveu: “Imperativo, por conseguinte, afirmar e reafirmar: não há, sob a égide da Constituição Federal de 1988, atos públicos insuscetíveis de controle!”
Mesmo a anistia de 1979 pode ser revisitada — ela foi construída sob a vigência de outra Constituição, visando a paz social e foi recepcionada por 1988, mas a sua eficácia integral está em discussão no STF no caso dos crimes continuados, como, por exemplo, ocultação de cadáver, como ocorreu com o deputado Rubens Paiva durante a ditadura militar de 1964.
O cenário de eventual condenação de Bolsonaro no STF e uma possível aprovação da lei de anistia vai esgarçar ainda mais a tumultuada relação entre os poderes. Se o objetivo dos parlamentares era fazer alguma pressão no julgamento, ela não surtiu efeitos. O certo é que o modelo constitucional foi pensado com Três Poderes, seus freios e contrapesos, para se equilibrarem, não para se desafiarem. Quem sofre com essa constante tensão institucional é o Brasil.