Olá, caro leitor!
Na coluna deste mês, e também na do mês de agosto, vamos nos debruçar sobre os teores da Resolução 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça, que “[d]ispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário e dá outras providências”.
Quase 15 anos depois, o que temos no atual panorama do Poder Judiciário nacional? O que mudou, em termos conceituais e práticos? E quais os desafios que ainda nos esperam?
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É o que esperamos discutir com nossos ilustres leitores nos próximos meses. Há que compreender as origens, as razões e o próprio texto da Resolução CNJ 125/2010, assim como o seu papel na concretização do direito fundamental ao acesso à justiça, tal como consagrado pela Constituição de 1988.
Há que entender, outrossim, como essa política coube e ganhou espaços cada vez maiores dentro dos quadrantes institucionais do Conselho Nacional de Justiça, e saber como se seguiram, ainda que “à vol d’oiseau”, os ulteriores passos das políticas públicas judiciárias dedicadas à solução adequada de conflitos.
Vamos a isto?
Prolegômenos: nos albores do CNJ
A criação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) pela Emenda Constitucional 45/2004 significou um avanço expressivo na fiscalização da magistratura brasileira. Nos termos do art. 103-B da Constituição da República,
“[…] § 4º Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura:
I – zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;
II – zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;
III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso e determinar a remoção, a disponibilidade ou a aposentadoria com subsídios ou proventos proporcionais ao tempo de serviço e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
III – receber e conhecer das reclamações contra membros ou órgãos do Poder Judiciário, inclusive contra seus serviços auxiliares, serventias e órgãos prestadores de serviços notariais e de registro que atuem por delegação do poder público ou oficializados, sem prejuízo da competência disciplinar e correicional dos tribunais, podendo avocar processos disciplinares em curso, determinar a remoção ou a disponibilidade e aplicar outras sanções administrativas, assegurada ampla defesa;
IV – representar ao Ministério Público, no caso de crime contra a administração pública ou de abuso de autoridade;
V – rever, de ofício ou mediante provocação, os processos disciplinares de juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano;
VI – elaborar semestralmente relatório estatístico sobre processos e sentenças prolatadas, por unidade da Federação, nos diferentes órgãos do Poder Judiciário;
VII – elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias, sobre a situação do Poder Judiciário no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar mensagem do Presidente do Supremo Tribunal Federal a ser remetida ao Congresso Nacional, por ocasião da abertura da sessão legislativa”.
Desde então, o CNJ atua como órgão regulador, disciplinador e indutor de políticas públicas judiciárias, nos precisos termos dos referidos incisos I e II.
Esta coluna – e a próxima – analisa, pois, o fenômeno contemporâneo do acesso à justiça à luz da Resolução CNJ 125/2010, ressaltando suas implicações para a garantia constitucional do acesso à justiça e a eficiência do Judiciário.
Acesso à justiça e sua conceituação contemporânea
O acesso à justiça é previsto tanto na Constituição Federal, quanto em diversos diplomas internacionais. Assim, o direito ao acesso à justiça encontra previsão normativa constitucional inicialmente no artigo 5º que estabelece no inciso XXXV, que “[…] a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito […]” e em seu inciso LXXIV que o Estado deve prestar “[…] assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”.
Em vista de garantir integral acesso a todos, a Constituição Federal ainda prevê em seu artigo 134 a Defensoria Pública como “[…] essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados”.
O acesso à Justiça está também inserido no art. 8º c/c art. 25 do pacto de San Jose da Costa Rica[1] (OEA, 1948), além do item XVIII da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem (OEA, 1948), e dos itens. VIII e X da Declaração Universal dos Direitos Humanos (ONU, 1948), e do art. 14.1, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos[2] (ONU, 1966).
Especificamente quanto ao caráter de garantia, cumpre assinalar que os conceitos de direito fundamental e garantias constitucionais são muitas vezes utilizados de maneira ambivalente, mas possuem distinções conceituais apontadas pela doutrina tradicional.
Nesse sentido, Rui Barbosa já assinalava que os direitos são disposições meramente declaratórias, que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos. Por outro lado, as garantias seriam disposições assecuratórias, que limitariam o poder. (Barbosa, 1983, p. 194)
Bonavides (2004, p. 533), por sua vez, destaca que as garantias constitucionais tanto podem ser garantias da própria constituição (acepção ampla) como garantias dos direitos subjetivos, ou seja, os remédios constitucionais (acepção estrita). Ainda segundo Bonavides (2004, p. 529), as garantias constitucionais se tornaram uma espécie de escuto contra os desvios de poder do Estado. Sem as garantias constitucionais, os direitos cairiam no vazio e seriam meras declarações formais.
Canotilho (2003, p. 195), enfim, destaca o duplo caráter de alguns direitos fundamentais (direito subjetivo e garantia institucional), o que quer dizer que as normas referentes aos direitos fundamentais e às garantias institucionais estão estreitamente ligadas. A este respeito, é novamente Bonavides (2004, p. 565) quem destaca que os direitos sociais fizeram nascer a consciência de que tão importante quanto salvaguardar o indivíduo seria proteger as instituições (inclusive – dizemos nós – as judiciárias).
Feita esta primeira aproximação, releva destacar nosso entendimento com relação ao que seja o acesso à justiça: trata-se de um direito humano supranacional (inclusive na perspectiva do Direito Internacional dos Direitos Humanos), de um direito fundamental processual (insculpido, entre nós, no art. 5º, XXXV, da CRFB) e também de uma garantia constitucional, numa simbiose qualificada pela reconceituação do próprio conteúdo jurídico descrito na cláusula.
Com efeito, no Brasil, a doutrina tem acolhido as seguintes garantias do devido processo formal na esfera cível (i.e., na esfera não penal, o que alcança também a esfera trabalhista): o princípio da isonomia, o princípio do juiz e do promotor natural, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (ao qual se associa o próprio direito constitucional de ação), o princípio do contraditório (ao qual se associa, como dimensão ou face interna, a paridade de armas), o princípio da proibição da prova ilícita, o princípio da publicidade dos atos processuais e o princípio da motivação das decisões judiciais.
Além desses, como dito alhures (FELICIANO, 2018, 16.5.1, II), há ainda quem ainda destaque as garantias da imparcialidade do juiz e da independência da magistratura e acrescente as garantias da inviolabilidade do domicílio (artigo 5º, XI, da CRFB) e da inviolabilidade do sigilo das comunicações e dados (artigo 5º, XII, da CRFB), também como corolários do “procedural due process” no âmbito dos processos não criminais.
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Interessante notar, a propósito, como as ideias de princípio e de garantia sempre caminham juntas nesta seara, podendo-se mesmo afirmar que as garantias do devido processo formal – inclusive a de acesso à justiça – reduzem-se, afinal, aos princípios constitucionais do processo.
Nesse sentido, DINAMARCO (Instituições, v. I, pp. 194-195 e 244-245) pondera que a tutela constitucional do processo não seria efetiva se as grandes linhas-mestras desenhadas pela Constituição (i.e., as suas normas-princípios) não ganhassem eficácia imperativa mediante as correspondentes garantias.
Nessa ordem de ideias, as garantias constitucionais devem ser compreendidas como preceitos dotados de sanção, o que significa que a sua inobservância afetará de algum modo a validade ou eficácia do ato transgressor, o qual não pode prevalecer sobre os imperativos constitucionais. Por isso é que, nas palavras do catedrático paulista, “geralmente os dispositivos constitucionais reveladores dos grandes princípios são encarados como garantias, a ponto de ser usual o uso indiferente dos vocábulos princípio e garantia para designar a mesma ideia” (id., ibid.).
Com essas garantias, portanto, o processo civil deixa de ser um mero compêndio de ritos para se tornar um sistema constitucional de promessas e limitações; e, entre as promessas, aquela nuclear, chamada por DINAMARCO como “promessa-síntese”, que é precisamente a garantia do acesso à justiça: o Estado assegura solenemente a dispensa ampla e irrestrita da tutela jurisdicional institucionalizada, como fator da paz social e garantia de direitos, a todas as pessoas com interesses sob a sua jurisdição.
Ao redor dessa “promessa-síntese” orbita, outrossim, uma série de promessas complementares relativas ao controle dos atos do próprio Estado e à pacificação específica de litígios da pós-modernidade (assim, p. ex., com os novos instrumentos processuais constitucionalizados no Brasil a partir de 1988, como o mandado de segurança coletivo, o habeas data, o mandado de injunção, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e a ação popular para atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural).
E, para o regular funcionamento desse sistema, há um longo arco de promessas instrumentais – do juiz natural, da ampla defesa, da motivação das decisões judiciais etc. = que são precisamente as garantias do devido processo formal. De outra parte, tencionando coibir excessos, criam-se restrições (= autolimitações do Estado) para delimitar racionalmente os poderes do juiz, algumas ditadas textualmente na Constituição e a maioria delas previstas na lei; dessa natureza são, por exemplo, o chamado “princípio da inércia” (“nemo procedat iudex ex officio”), o princípio da correlação entre a demanda e a sentença (donde a vedação dos julgamentos “extra vel ultra petitum”) e a vedação da emissão de medidas jurisdicionais quando pedidas por quem não seja o titular do interesse (ilegitimidade “ad partem”) ou por via processual inadequada (assim, e.g., propor a rescisão da sentença transitada em julgado por ação ordinária ou propor a execução civil sem o respectivo título) (FELICIANO, 2018, 16.5.1, II).
Diga-se, ademais, que, para a melhor doutrina universal – cite-se, p. ex., a doutrina francesa (e.g., DELMAS-MARTY et al., pp.20-21) –, estão incluídas entre as garantias de acesso à justiça, ao lado da própria garantia do processo equitativo (que equivaleria, grosso modo, ao nosso devido processo legal procedimental), a “indépendence de la magistrature”, por um lado, e a “inamovilibilité des juges”, por outros.
É um exemplo especialmente relevante porque, para alguns constitucionalistas, a Constituição da República da França sequer teria consagrado, ao menos literalmente, a autonomia do Poder Judiciário; e, nada obstante, mesmo lá se entende que a independência judicial em relação ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo é uma inolvidável garantia do cidadão. Tudo a demonstrar que, por quaisquer caminhos que se tomem (inclusive o do art. 103-B, §4º, I, 1ª parte, da CRFB, i.e., o da autonomia do Poder Judiciário), o tema do acesso à justiça é indelevelmente um tema afeto às atribuições constitucionais do Conselho Nacional de Justiça.
Ainda o acesso à justiça: as achegas da Cappelletti e Garth
A Constituição ampliou a gama de direitos fundamentais, tanto individuais –inclusive processuais – quanto sociais. Tal incremento de direitos acabou por gerar um maior afluxo de demandas ao Poder Judiciário, não necessariamente traduzido em acesso à Ordem Jurídica justa.
Isso porque o abarrotamento do Poder Judiciário resultou na incapacidade de cumprir a promessa estatal de acesso à Justiça em tempo razoável, principalmente em virtude de uma cultura de litígio generalizada e fomentada pelo próprio Poder Estatal. Por tais razões, as concepções de acesso à justiça e jurisdição passaram por transformações, deixando de ser apenas uma garantia formal de acesso ao Poder Judiciário para um acesso a uma ordem justa, efetiva, tempestiva e adequada.
A reconceituação do acesso à Justiça iniciou com os estudos Cappelletti e Garth (1988, p. 8), os quais apresentaram uma teoria de acesso, conhecida como “ondas renovatórias”, cujo objetivo era tornar o direito fundamental mais democrático e inclusivo. As três ondas renovatórias do acesso à Justiça, idealizadas por Cappelletti e Garth (1988, p. 6773), foram classificadas da seguinte forma: a primeira, voltada à ampliação de acesso ao Judiciário com a assistência judiciária aos pobres e gratuidade dos serviços aos que comprovassem insuficiência de recursos.
A segunda onda objetivou à proteção dos interesses difusos, e a terceira apresentou um novo enfoque de acesso à Justiça, numa concepção mais ampla, com a utilização de técnicas alternativas de resolução de conflitos (conciliação, mediação e arbitragem), para tornar a justiça mais acessível para cada situação apresentada.
O acesso à justiça, deixou de ser apenas um direito à ação ao Judiciário, passou a ser visto como uma ordem de direitos e valores[3], justa, tempestiva e efetiva, o que poderia ser feita por outros meios para garantir o efetivo acesso à justiça[4].
Nesta linha, Mancuso (2015, p. 351) cita a instalação de uma jurisdição compartilhada com o crescimento de instancias, órgãos e agentes parajurisdicionais, o que coincide com a ideia do sistema multiportas[5] de acesso à Justiça.
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Ao mesmo tempo, a noção de democratização do acesso à Justiça passa pela busca da igualdade material entre os cidadãos, o que passou a requerer ações afirmativas. É importante destacar, nesse aspecto, que a Constituição prevê que em seu art. 3, inciso IV que constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil “[…] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (BRASIL, 1988) e no Art. 5º, inciso XLI, que “a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais” (BRASIL, 1988).
Além disso, a consciência dos cidadãos de seus direitos e obrigações fez com que aumentasse a exigência ao Estado quanto à uma prestação jurisdicional eficiente. A sociedade não passa a ter o simples exercício do “direito de petição”, mas também exige do Estado meios eficazes para a tutela de seus direitos.
Muitos entraves ao efetivo acesso à Justiça são apontados, variando conforme o tempo da elaboração dos estudos e do foco adotado por cada autor. (Maluf; Pessoa, 2020, p. 15). Segundo Boaventura de Souza Santos (1986, p. 19), foram constatados três tipos de obstáculos para as classes populares que as impediam de ter efetivo acesso à Justiça, sendo um de ordem econômica, outro de ordem social e, o terceiro, de ordem cultural.
Quanto ao primeiro, foi constatado que os custos do processo eram muito elevados em relação ao valor da causa, sendo que aquele aumentava à medida que este diminuía. Ainda, os estudos realizados demonstraram que a justiça civil é muita cara para os cidadãos economicamente débeis e, como eles geralmente são protagonistas das ações de menor valor econômico e sendo estas mais caras, menor é o acesso à justiça para tal segmento da população (Santos, 1986, p. 19).
Outrossim, a distância da classe mais baixa da população, economicamente falando, em relação à administração da justiça, teve como causa não só econômica, mas, também, social e cultural, pois os cidadãos de baixa renda tendem a não ter conhecimento de seus direitos ou ignorar a possibilidade de sua reparação jurídica. Outrossim, as pessoas de recursos parcos tendem a procurar menos a Justiça, quer pela diferença de qualidade dos serviços advocatícios quer por medo de represálias.
Em terceiro e último lugar, contatou-se que, quanto mais baixa for a classe econômica do indivíduo, menos provável que conheça advogados ou que tenha amigos que os conheçam, ou, ainda, quando e onde poderá com ele se conectar, pois é na zona urbana que estão localizados os escritórios de advocacia (SANTOS, 1986, p. 20-21).
Cappelletti e Garth (1988, p. 15-23) apontam diversos obstáculos, sendo o primeiro de cunho econômico, em razão do alto custo do processo (honorários advocatícios e outras despesas processuais), porquanto o vencido no processo arcará com os custos de ambas as partes, sendo a mais importante despesa individual a referente aos honorários advocatícios.
Outra barreira identificada por Cappelletti e Garth (1988, 15-23) é a chamada de “possibilidade das partes”, que diz respeito à desigualdade substancial entre elas, que pode ser causada pela diferença de recursos financeiros, pela aptidão em reconhecer um direito, ou, ainda, pelo fato de um dos litigantes ter maior contato com o sistema Judiciário, por ser um litigante “habitual”, contra aquele que é um litigante “eventual”.
Ainda apontam os autores como barreira para o acesso à justiça a questão dos direitos difusos, pois nesse caso, todos os envolvidos serão vitoriosos ou não. O último obstáculo apontado refere-se ao próprio sistema jurídico, mormente para as pequenas causas e autores individuais, notadamente para os mais pobres, sendo que as vantagens ficam para os litigantes organizacionais que já são acostumados a usar o sistema judicial.
Em estudo posterior, Tereza Sadek (2014, p. 58) retoma os mesmos entraves, principalmente os relativos ao acesso dos mais pobres, agregando ainda os relacionados à formação, à mentalidade dos operadores do direito e fatores culturais. Destaca também causas para a lentidão da justiça: “a legislação, o número de recursos, o formalismo, o tratamento dado a demandas individuais repetitivas, o número de juízes, a infraestrutura, o gerenciamento, o orçamento, a mentalidade de magistrados e dos demais operadores do direito” (SADEK, 2014, p. 60).
Importa saber, então, como os entraves ao acesso à Justiça podem ser atacados. Em todo esse contexto de verificação dos entraves e tentativa de resposta estatal, tem-se a criação, através da Emenda Constitucional 45, do Conselho Nacional de Justiça, o que será feito no mês vindouro.
Até lá, querido leitor!
[1] Internalizada no Brasil por meio do Decreto nº 678/92.
[2] Internalizado no ordenamento brasileiro pelo Decreto nº 592/92
[3] Bedaque salienta que “Muitos mais do que prever mera formulação de pedido ao Poder Judiciário, a Constituição da República garante a todos o efetivo acesso à ordem jurídica justa, ou seja, coloca à disposição de todas as pessoas mecanismo destinado a proporcionar a satisfação do direito. Não basta, pois, assegurar abstratamente o direito de ação a todos aqueles que pretendam valer-se do processo. É necessário garantir o acesso efetivo à tutela jurisdicional, por parte de quem dela necessita. Acesso à justiça ou, mais propriamente, acesso à Ordem Jurídica justa significa proporcionar a todos, sem qualquer restrição, o direito de pleitear a tutela jurisdicional do Estado e de ter à disposição o meio constitucionalmente previsto para alcançar esse resultado. Ninguém pode ser privado do devido processo legal, ou melhor, do devido processo constitucional” (Bedaque, 1999, p. 154).
[4] Essas mudanças ficaram evidentes com o advento do Novo Código de Processo Civil em seu artigo 3º, ao permitir a resolução de conflitos por outras formas como as previstas no seu art. 175 o qual disciplina que “[a]s disposições desta Seção não excluem outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por intermédio de profissionais independentes, que poderão ser regulamentadas por lei específica. Parágrafo único. Os dispositivos desta Seção aplicam-se, no que couber, às câmaras privadas de conciliação e mediação”. (BRASIL, 1988).
[5] “Fala-se do sistema de justiça multiportas, no qual os agentes não necessariamente públicos atuam com o mesmo mister, isto é, objetivando o fim do conflito de interesses e a pacificação social, apresentando–se como uma alternativa ao exercício do poder público, representando uma retomada desse poder pelos próprios titulares da soberania popular: os cidadãos”. (MACEDO; DAMASCENO, 2018, p. 108)