Com a reforma da Lei de Arbitragem preconizada pela Lei 13.129/2025, as dúvidas acerca da possibilidade da Administração Pública se utilizar da arbitragem como forma de solução de conflitos se tornaram anacrônicas. No entanto, por mais que o cenário atual envolva robusta jurisprudência e dispositivos legais expressos no sentido de que não existem óbices jurídicos para que a Administração Pública resolva litígios que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis por meio de arbitragem[1], ainda existem debates sobre o tema.
Nota-se, nesse contexto, o deslocamento da discussão, anteriormente centrada na arbitrabilidade subjetiva da Administração, para o eixo da arbitrabilidade objetiva, referente a qual matéria pode ser discutida nesses procedimentos arbitrais[2]. Diante disso, insere-se a questão: a supremacia do interesse público seria colocada em risco mediante a possibilidade de discutir temas que envolvem a Administração em ambiente eminentemente privado?
Informações direto ao ponto sobre o que realmente importa: assine gratuitamente a JOTA Principal, a nova newsletter do JOTA
Para ilustrar, cabe trazer um julgado recente do STJ[3] envolvendo um contrato de concessão com cláusula compromissória entre a ANP e a Petrobras para a exploração de campos petrolíferos. Em 2014, a ANP, valendo-se de sua prerrogativa de alteração unilateral dos contratos, editou uma resolução que unificava os campos, impondo à Petrobras significativo ônus financeiro.
Diante disso, a Petrobras, em face da recusa da ANP em revogar a resolução, instaurou procedimento arbitral com pedido de anulação do ato. A ANP, por sua vez, alegando que a resolução se tratava de medida de interesse público – direito indisponível –, ingressou com ação anulatória da arbitragem no Judiciário.
Com o intuito de aprofundar o debate, cabe dar alguns passos para trás, buscando compreender do que exatamente se trata a supremacia do interesse público no Direito Administrativo[4]. O referido conceito, subdividido em primário, voltado aos interesses da coletividade, e secundário, ligado ao erário[5], é criticado pela a doutrina contemporânea tendo em vista, principalmente, a indeterminação do que seria o interesse público e a ausência de oposição em relação ao interesse privado, sendo ambos frequentemente entendidos como indissociáveis[6].
Além disso, a própria Constituição reconhece tanto o interesse público quanto o privado como finalidades públicas que devem ser perseguidas pelo Estado. A ideia de que o interesse público deve sempre prevalecer, sob essa ótica, conflita com o princípio constitucional da proporcionalidade, sendo necessária a ponderação entre os direitos envolvidos no caso concreto[7].
Em um contexto no qual o Direito Administrativo se afasta da concepção clássica de relação vertical Estado-indivíduo, admitindo, inclusive, a solução consensual de conflitos entre administrado e Administração[8], soa contraditório que conceitos abstratos ainda sejam compreendidos de maneira inflexível nos casos concretos.
Nessa perspectiva, diante da constitucionalização desse ramo do Direito, cada vez mais a Administração Pública deverá aceitar que não deve se valer apenas de suas prerrogativas imperativas, mas considerar uma espécie horizontalização das relações das quais faz parte[9].
De acordo com Gustavo Binenbojm, estamos em meio a um giro pragmático do Direito Administrativo[10], cenário diante do qual emerge um ceticismo em face de conceitos puramente abstratos. Sob essa ótica, as consequências práticas passam a ser privilegiadas ao invés de premissas teóricas inquestionáveis, buscando compatibilizar os preceitos constitucionais com a busca pelos melhores resultados práticos[11].
Esse é o contexto, inclusive, em que se insere a aceitação por parte de lei, doutrina e jurisprudência no sentido de que a Administração Pública pode resolver seus conflitos por meio de arbitragem. No entanto, essa ideia, atualmente tida como tão pacificada, passa a se esvaziar em meio a um cenário em que a Administração pode se valer sempre do mesmo argumento indeterminado para atrair a competência do Judiciário na solução de seus litígios.
Em decorrência disso, deixa-se de privilegiar as consequências práticas e a busca pelo melhor resultado em detrimento de se manter sustentada uma premissa teórica tida como inquestionável: a supremacia do interesse público sobre o privado e a sua indisponibilidade.
Diante disso, são posições como a da ANP, ao sustentar que uma medida eminentemente arrecadatória que atribuiu à Petrobras injustificado ônus financeiro se trata de proteção do interesse público, que afastam a realidade prática do cenário descrito por Binenbojm.
Assim, a ideia de consensualidade no Direito Administrativo apenas será consolidada, na prática, na medida em que a Administração Pública aceitar que o uso de argumentos tão indeterminados e abstratos quanto a supremacia do interesse público sobre o privado em toda e qualquer situação não passa de um anacronismo jurídico.
[1]CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e administração pública – primeiras reflexões sobre a arbitragem envolvendo a administração pública, (2016), 13, Revista Brasileira de Arbitragem, Issue 51, pp. 7-21, https://kluwerlawonline.com/journalarticle/Revista+Brasileira+de+Arbitragem/13.51/RBA2016031
[2] Para Gustavo Henrique Carvalho Schiefler, por exemplo, deve-se verificar se o litígio se relaciona com cláusula do contrato ligada diretamente a uma prerrogativa legal da Administração Pública independente de previsão contratual. Se esse for o caso, o conflito não poderá ser levado à arbitragem. (SCHIEFLER, Gustavo Henrique Carvalho. Arbitragem nos contratos administrativos e o critério para identificação dos litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis, p. 3, 2016)
[3] CC 139519/RJ, STJ, Primeira Turma, Relatora: Min. Regina Helena Costa. “CONFLITO POSITIVO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO ARBITRAL E ÓRGÃO JURISDICIONAL ESTATAL. CONHECIMENTO. ARBITRAGEM. NATUREZA JURISDICIONAL. MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITO. DEVER DO ESTADO. PRINCÍPIO DA COMPETÊNCIA-COMPETÊNCIA. PRECEDÊNCIA DO JUÍZO ARBITRAL EM RELAÇÃO À JURISDIÇÃO ESTATAL. CONTROLE JUDICIAL A POSTERIORI. CONVIVÊNCIA HARMÔNICA ENTRE O DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E O INTERESSE PÚBLICO. CONFLITO DE COMPETÊNCIA JULGADO PROCEDENTE.”
[4] Para Marçal Justen Filho, “o direito não faculta ao agente público o poder para escolher entre cumprir e não cumprir o interesse público. O agente é um servo do interesse público – nessa acepção, o interesse público é indisponível”. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p.35.)
[5] A cisão do conceito em primário e secundário é importada da doutrina italiana: ALESSI, Renato. Sistema istituzionale del diritto amministrativo italiano. 2. ed. Milão: Giuffrè, 1960. p. 197.
[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo – 13ª Edição 2025. 13. ed. Rio de Janeiro: Método, 2025. E-book. p.62. ISBN 9788530995850. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9788530995850/. Acesso em: 31 mar. 2025.
[7] O debate envolvendo a releitura do princípio da supremacia do interesse público foi proposto por Humberto Ávila em seu artigo Repensando o “princípio da supremacia do interesse público sobre o particular”, publicado na Revista Trimestral de Direito Público, São Paulo: Malheiros, n. 24, p. 159-180, 1998. Posteriormente, Alexandre Santos de Aragão, Daniel Sarmento, Gustavo Binenbojm e Ricardo Schier, retomaram a referida discussão em obra escrita em conjunto com o próprio Humberto Ávila: SARMENTO, Daniel (Org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
[8] AGUIAR, Thiago Maciel de. Consensualidade no Direito Administrativo sancionador disciplinar por bases legais mínimas. (2021) Disponível em <https://www.conjur.com.br/2021-dez-27/opiniao-consensualidade-direito-administrativo-sancionador-disciplinar/> Acesso em 28 mar 2025
[9] Ibid.
[10] BINENBOJM, Gustavo. Poder de Polícia, Ordenação, Regulação. Transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. 3ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2020, p. 37-63.
[11] BINENBOJM, Gustavo. Direito Administrativo: entre justificação e operacionalização. Revista Estudos Institucionais, v. 9, n. 3, p. 774 – 782, set./dez. 2023. pps. 6 e 7.