O leilão do Tecon Santos 10 prevê a oferta de novo terminal de movimentação de contêineres no Porto de Santos e atende a uma demanda urgente para desafogar este importante hub para logística de cargas. Após mais de cinco anos de discussões, o leilão está suspenso em decorrência da manifestação recente da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), que solicitou orientações mais claras e alinhadas para órgãos do governo.
Atualmente, a modelagem do leilão prevê sua realização em duas fases: a primeira com veto à participação dos que já atuam com terminal de contêineres em Santos (incumbentes) e a segunda fase sem qualquer restrição à participação de agentes.
Em maio deste ano, a Casa Civil, por meio da Secretaria Especial do Programa de Parcerias e Investimentos (SEPPI), destacou que a realização de desinvestimento por agentes incumbentes poderia garantir mais concorrência com a participação desses agentes na primeira fase do leilão.
A proposta de que os agentes incumbentes realizem o desinvestimento prévio para participar da primeira fase não interfere nas competências da Antaq, pois decorre de orientação do poder concedente acerca da política pública aplicável ao projeto e encontra respaldo de diversos órgãos, entre eles o Cade.
Por outro lado, a manifestação da Antaq se baseou em análises realizadas por duas áreas técnicas do órgão, a Superintendência de Regulação e a Comissão Permanente de Licitação de Arrendamentos Portuários (CPLA). Essencialmente, ambas entenderam que o desinvestimento prévio já havia sido afastado e que sua adoção exigiria nova apreciação do Tribunal de Contas da União (TCU).
De fato, a agência reguladora já tinha ponderado o desinvestimento prévio e concluiu que tal medida equivaleria à entrada de novo competidor no Porto de Santos, o que significa que tende a ampliar a concorrência entre terminais portuários.
Apesar dessa conclusão, a Antaq optou por não permitir o desinvestimento prévio alegando que haveria riscos de coordenação e compartilhamento de informações estratégicas. Contudo, é sabido que o Tecon Santos 10 só entrará em operação anos depois de realizado o leilão, o que afasta qualquer risco decorrente do acesso que um atual incumbente possui em terminal portuário, inclusive por serem risco meramente potenciais, como reconhecido pelo Cade.
Se a autoridade antitruste brasileira, o Cade, indicou que a proibição de participação dos agentes incumbentes e verticalizados no leilão diminui a concorrência e deve ser tratada de forma excepcional, há que apresentar os fundamentos regulatórios como ressalvado pelo Cade: “seria possível a manutenção dessa vedação, que certamente resulta em diminuição da concorrência pelo mercado, porém, essa restrição poderia ser justificável por alguma outra fundamentação que não concorrencial”. As manifestações da Antaq são carentes de justificativa regulatória nesse sentido.
O que se denota, na realidade, é a Superintendência de Regulação da Antaq realiza um grande esforço interpretativo para sustentar, indevidamente, a tese de que a legislação portuária vigente apresentaria preferência por operadores não incumbentes, quando, na realidade, as Leis 10.233/2001 e 12.815/2013 limitam-se a estabelecer objetivos relacionados à promoção da concorrência, à eficiência e à proteção dos usuários, sem impor qualquer preferência abstrata por novos entrantes.
Pelo lado da CPLA da Antaq, a área técnica apresentou dados da implementação de desinvestimentos por determinação do Cade no período de 1994 a 2013, destacando que em poucos casos o desinvestimento foi concluído. Os precedentes citados pelas áreas técnicas referem-se majoritariamente ao regime da antiga Lei 8.884/1994. Desde a entrada em vigor da Lei 12.529/2011, o controle prévio de concentrações tornou significativamente mais efetivos os remédios estruturais adotados pelo Cade.
Em período mais recente, alinhado à prática internacional, o Cade tem adotado mecanismos mais modernos de desinvestimento, como modelo de fix-it-first (a aprovação da operação e o pacote de investimentos é definido especificamente para determinado comprador) ou up-front buyer (a consumação da transação fica condicionada à identificação do comprador, a qual ocorre após a aprovação da operação), formatos em que o desinvestimento é iniciado antes da implementação das operações.
Nesse sentido, de acordo com o Documento de Trabalho 02/2020 do Departamento de Estudos Econômicos do Cade, entre 2016 e 2021 em mais da metade dos casos com remédios estruturais foram utilizados estes procedimentos de desinvestimentos, tendo sido reconhecido uma preferência por tais modelos que são mais céleres e reduzem os riscos de sua não implementação.
Assim, a implementação do desinvestimento prévio (antes da realização do leilão) está alinhada com métodos modernos de imposição de remédios estruturais, que resguardam a efetividade do remédio, mesmo que a consumação do desinvestimento só ocorra após o leilão, como no caso do up-front buyer, bastante utilizado pelo Cade.
A Nota Técnica do SEPPI preserva a licitação em duas fases e limita-se a admitir, na primeira fase, agentes que assumam compromisso irrevogável e irretratável de desinvestimento, condicionado à vitória no certame e sujeito à efetiva comprovação antes da celebração do contrato. Por esses motivos, não haveria que se submeter novamente ao controle do TCU.
Durante a discussão da modelagem do leilão, foi possível observar uma preponderância de órgãos postulando, em alguma medida, pela realização do leilão sem qualquer restrição à participação dos agentes, tais como as manifestações do Cade, Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, Ministério Público do TCU, Unidade de Auditoria do TCU, Casa Civil, entre outros.
Portanto, a orientação da Casa Civil possui embasamento concorrencial e em posição de diferentes autoridades, mantendo-se todo o procedimento administrativo para que a licitação possa ocorrer em observância à legítima diretriz de política pública formulada pelo poder concedente. A ampliação do universo de participantes possui impacto direto sobre a competitividade do certame e, consequentemente, sobre o valor da outorga, aspecto que integra a estratégia governamental de maximização do retorno econômico do ativo público.
A discussão transcende a análise estritamente regulatória e envolve escolhas legítimas de política pública reservadas ao poder concedente, sem incorrer em subtração de competências da Antaq. O Porto de Santos tem grande potencial para se modernizar e ampliar as cargas movimentadas, mas este projeto não pode ser maculado com uma perda de competitividade tão expressiva e injustificada no leilão do Tecon Santos 10.