A Receita Federal publicou em 2024 a Portaria 467 criando uma figura nova no mundo tributário. Trata-se da Receita de Consenso, que nada mais é do que a possibilidade de realização de acordo entre a administração e empresas sob fiscalização sobre temas que essas considerem controversos. Essa possibilidade é privilégio restrito aos contribuintes incluídos na classificação máxima em programas de conformidade.
O procedimento pode ser aplicado para a definição da consequência tributária e aduaneira de determinado negócio jurídico o próprio tratamento fiscal efetuado pelos contribuintes. Até aí, nada muito estranho, na medida em que sugere a possibilidade de que, antes de realizar determinadas transações, haja a possibilidade de se discutir com a administração tributária sobre a sua adequação à legislação vigente, possibilitando maior segurança jurídica.
No entanto, estranha-se a possibilidade de se instaurar esse procedimento após iniciado o procedimento de fiscalização, sobretudo porque as fiscalizações não ocorrem de forma casual, mas sim, decorrem de um criterioso gerenciamento de risco que aponta relevantes indícios de descumprimento da legislação tributária e aduaneira.
Após instaurado qualquer procedimento fiscal, ficam, inclusive, afastados os efeitos da espontaneidade por parte dos fiscalizados, nos termos do Decreto 70.235, de 1972. A inovação impõe a necessidade de a fiscalização ter de expor seu entendimento preliminar acerca dos fatos sob investigação. O entendimento preliminar, ou seja, não conclusivo, é apenas uma hipótese que pode ser confirmada ou descartada ao longo da própria fiscalização.
Submeter a priori esse entendimento ao crivo de uma comissão julgadora é, no mínimo, temerário para o próprio prosseguimento da ação fiscal. Sendo confirmada a posição da fiscalização, fica difícil superar esse entendimento ao longo do procedimento fiscal. Sendo refutada essa interpretação, afasta-se essa discussão da esfera do julgamento administrativo e judicial. Em não havendo consenso, disporá o fiscalizado de defesa prévia decorrente da própria posição contraditória da administração.
Ainda que o Receita de Consenso limite-se às empresas bem classificadas em programas de conformidade, não se pode desconsiderar que a possibilidade de abrir discussão durante o procedimento fiscal acaba por desestimular a própria conformidade. Em qualquer assunto que possa ser dito polêmico e controverso, os contribuintes tenderão a sempre atuar na contramão do entendimento da administração, pois sempre poderão recorrer à possibilidade de realização deste procedimento.
Evidentemente que o estímulo à conformidade é sempre desejado. No entanto, medidas que produzam a mitigação do poder coercitivo da fiscalização andam no sentido oposto à própria conformidade. Isso vale para os recorrentes programas de parcelamento de dívidas tributárias (Refis) ou mesmo para os programas de transação que permitem anistias ou perdão parcial de dívidas.
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A conformidade significa atuar dentro do que estabelece a legislação tributária e aduaneira. Eventualmente pode haver divergência de interpretação entre a administração tributária e aduaneira em relação a determinados fatos jurídicos, o que pode ser resolvido em nível de contencioso administrativo ou judicial, ou mesmo em programas que estabeleçam acordos prévios de interpretação, via consulta ou mesmo termo de consensualidade.
A possibilidade de realização de acordos durante a fiscalização desestimula, inclusive, a busca de soluções prévias, mediante consulta ou proposta de consensualidade. Por que razão um fato jurídico seria oferecido voluntariamente à tributação se pode vir a ser objeto de uma discussão preliminar entre o fisco e o contribuinte na hipótese de ser selecionado para um procedimento fiscal?