Uma decisão empresarial de imiscuir-se em negócios público-privados em vez de atuar exclusivamente no mercado privado requer maturada reflexão e, em certa medida, um específico apetite ao risco.
Mais especificamente, é preciso ter em vista as prerrogativas detidas pelo Estado para, unilateralmente, alterar o contrato administrativo, além de posições processais e executórias privilegiadas, isso quando comparadas com a situação jurídica do particular contratado.
Ademais, todo e qualquer negócio público-privado está sujeito às intercorrências e aos abalos decorrentes de um excesso de controle, interno e externo, administrativo e judicial, dessincronizado e praticamente perpétuo, isso com base em vetustas regras de imprescritibilidade de ressarcimento ao erário e, ainda, de alargados termos iniciais de contagem extinção de pretensões sancionatórias.
É nesse contexto que ninguém se atreve a dizer, dentre as instâncias administrativas brasileiras, qual delas é competente para dar a última palavra sobre uma interpretação jurídica de cláusulas contratuais ou do regime jurídico incidente.
Para além do prognóstico apresentado, na maioria das vezes a investida empresarial sobre as concessões de serviço público é um bom negócio. O arranjo publicista costuma permitir uma alocação ótima de recursos escassos e, ainda, um razoável retorno para investimentos passíveis de financiamento público e privado, além de incentivos fiscais em certa medida vantajosos.
O contrato de concessão de serviço público, bem como as modalidades de parceria público-privada (PPP), é o principal arranjo por meio do qual as empresas assumem robustos projetos públicos e realizam investimentos em setores estratégicos da economia, tais como rodovias, portos, aeroportos, ferrovias, energia elétrica, telecomunicações, sistema metroferroviário, iluminação pública, loterias e, dentre muitos outros, saneamento básico.
A concessão de serviço público é uma avença através da qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e parcialmente alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro.
Especialmente em razão da natureza das atividades concedidas e de assimetrias de informação, o objeto dos contratos de concessão não deve ser exaustiva e plenamente delimitado e caracterizado. A complexidade do objeto impõe permeabilidade.
A iniciativa privada é, nos contratos de concessão de serviço público, uma parceira do empreendimento, cuja expertise é essencial para seu êxito. Portanto, a participação em licitações de concessões será um bom negócio quando o arranjo contratual, bem como sua respectiva modelagem econômico-financeira, for capaz de amalgamar as retaguardas necessárias e exigidas pelo regime jurídico de direito público com um espaço para que a iniciativa privada possa ser eficiente e obter retorno proporcional.
A execução de uma atividade de titularidade do Estado afasta das concessões de serviço público a sujeição, em sua plenitude, das regras de liberdade de iniciativa e concorrência. Entretanto, é no ambiente privado de inovação, criação e desenvolvimento que surgem e são desenvolvidas as soluções tecnológicas.
Será um bom negócio para a iniciativa privada quando a concessão de serviço público for estruturada tendo em vista referida lógica, a qual deve informar a estruturação do regime remuneratório, a equação econômico-financeira, a matriz de riscos, a fixação de valores de outorga e de garantias contratuais, os limites de subcontratação e, por fim, as regras de alteração contratual e de obtenção de receitas alternativas, complementares, acessórias e de projetos associados.
Ademais, o apetite de mercado para enveredar-se em negócios público-privados requer segurança regulatória e institucional. A certeza de que o combinado no presente valerá no futuro requer compromisso com legítimas expectativas e redução de litigiosidade e da discricionariedade administrativa no campo das relações contratuais. Nesse cenário, a participação em licitações de concessões de serviço público sempre será um bom negócio.
