A imparcialidade judicial e a responsividade
Alguns debates institucionais, políticos e científicos são atemporais porque versam sobre estruturas basilares do desenho adequado para o funcionamento de dada organização social e normativa. Apesar da mudança de cenário de determinadas experiências humanas, certos debates sobre o pacto social e o pacto político orbitam em torno de premissas que se repetem e se protraem no tempo, com os seus desafios renovados frente aos novos contextos. Afinal, o fator humano é uma constante impermanente e, portanto, também o é o fator institucional.
A responsabilidade judicial, a independência do Poder Judiciário e a sua relação com a imparcialidade é um desses debates permanentes na engenharia do Estado Democrático de Direito, que ganha destaque no Estado Constitucional do século 21. Essa tríade integra os valores fundamentais do sistema de justiça, merecendo atenção particular, na medida em que constituem os pilares estruturais da democracia, do Estado de Direito e do devido processo legal, enquanto direito fundamental dos cidadãos frente ao agir estatal.
Não por outra razão, é tema presente nos Congressos científicos das principais Associações Internacionais dedicadas ao estudo do Poder Judiciário e do Direito Processual[1]. De outro lado, é problema que ocupa a pauta de Cortes Internacionais.
A tutela da imparcialidade do Poder Judiciário (de forma institucional e dos juízes, individualmente) exige responsabilidade qualificada em decorrência dos valores socais, democráticos e da própria confiança pública a ele atribuída, ao colocá-lo como instituição singular no controle da responsabilidade democrática e constitucional dos outros poderes e na aplicação e reconstrução dos direitos, por meio de precedentes judiciais. É muito mais do que apenas lhe atribuir a função de solucionador de conflitos constitucionais que envolvam implementação de direitos fundamentais e sociais.
O redesenho funcional atribuído ao Poder Judiciário, em especial, à jurisdição constitucional, chamado a decidir questões democráticas, constitucionais e sociais sensíveis, recoloca a disputa sobre a imparcialidade na arena pública.[2] As garantias e salvaguardas que concretizam o princípio da independência judicial, assim como os critérios de controle de racionalidade da justificação da decisão judicial não são bastantes para a tutela da imparcialidade, no desenho da jurisdição contemporânea.
Por isso, a necessidade de regras que protejam a dimensão objetiva da imparcialidade, da sua aparência. Se a disputa interpretativa do direito é resolvida também nos tribunais, daí o papel dos precedentes judiciais e do controle de constitucionalidade, para obter a confiança social nas decisões não é suficiente a sua racionalidade interna, mas igualmente na aparência de afastamento de qualquer influência na tomada de decisão, para além do que um observador externo considera razoável.
Quer isso dizer que a tutela da imparcialidade deve se preocupar com a ausência de interferências ocultas que possam transparecer ao imaginário social a ideia de que a tomada de decisão pode ser operada às margens do processo judicial. Se o controle da racionalidade judicial não é suficiente, a dimensão objetiva da imparcialidade assume importância singular para a construção da fé pública no Poder Judiciário.
Por isso, o título deste artigo é provocativo e faz remissão, em especial, ao clássico artigo do Professor Mauro Cappelletti – “‘Who Watches the Watchmen?’ A Comparative Study on Judicial Responsibility” – publicado em 1983. O texto, a par de uma análise comparativa e classificatória, trouxe relevantes reflexões sobre a responsabilidade judicial e a sua relação com os “consumidores” do direito e da justiça, que seriam “os cidadãos de cada sociedade a quem o sistema jurídico deve servir”[3].
A referência vem da frase “Quis custodiet ipsos custodes?”, do poeta romano Decio Junio Juvenal[4]. Embora tenha sido cunhada em época ainda mais distante e para tratar de questões conjugais, não deixou de servir como inspiração também para Norberto Bobbio, tornando-se central em algumas de suas obras e na ideia recorrente de que o Governo (“poder visível”) – que “atua de acordo com leis estabelecidas, e não arbitrariamente[5]” – “deve ser controlado pelos cidadãos[6]”.
O julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.953[7] perante o Supremo Tribunal Federal (STF) reacendeu, no contexto jurídico brasileiro, esse debate sob a perspectiva dos juízes e das regras que serviriam para “controlar” a imparcialidade desses “controladores”. Em que pese não ter sido uma decisão que passou despercebida, parece-nos que ainda desafia um diálogo institucional relevante com o Congresso Nacional, assim como com a comunidade científica e com os “consumidores” da Justiça e do Direito. A perspicácia e sensibilidade na percepção do problema é uma responsabilidade deste tempo e da nossa democracia constitucional.
O que o STF decidiu na ADI 5.953?
A ADI 5.953 foi ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB) em face do inciso VIII do art. 144 do Código de Processo Civil (CPC), segundo o qual o juiz estaria impedido de exercer suas funções no processo “em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório”.
O referido dispositivo foi declarado inconstitucional, nos termos do voto do ministro Gilmar Mendes. O Tribunal entendeu, em síntese, que a hipótese “depende de informações trazidas por terceiros para a sua averiguação, o que nem sempre pode se coadunar com a realidade dos fatos, implicando consequências indesejadas para a efetividade da jurisdição”.
Ademais, consignou-se que “[a] norma não cumpre o requisito da adequação, eis que prevê uma situação que não alcança a finalidade da regra de impedimento, mas cria uma presunção absoluta, que pode gerar, inclusive, reflexos negativos e conflitantes com os princípios do juiz natural, da razoabilidade e da proporcionalidade, como possíveis hipóteses de forja de impedimento e de manipulação de quórum ou distribuição”. E que “a imparcialidade do julgador já é resguardada pela regra do art. 144, inciso III e § 3º”.
Ficaram vencidos o Relator originário, ministro Edson Fachin, que fora acompanhado das ministras Rosa Weber e Cármen Lúcia e do ministro Luís Roberto Barroso. Para o voto vencido do ministro Edson Fachin, a regra do CPC questionada na ADI 5.953 estava alinhada com diversos comandos constitucionais e normas internacionais que visam garantir um julgamento justo e imparcial, como a impossibilidade de filiação partidária ou exercício de qualquer outra função (salvo a de magistério). Assentou, na ocasião, que “o juiz tem um catálogo não exaustivo de deveres, porque seu principal compromisso é preservar a respeitabilidade da função judicial”.
Desempenho deliberativo da decisão na ADI 5.953
Dada a importância da decisão constitucional, do precedente formado e do seu impacto no Sistema de Justiça brasileiro, dois pontos a respeito do processo decisório precisam ser discutidos, em termos de desempenho deliberativo e responsabilidade processual.
O primeiro é que a deliberação se deu no ambiente virtual. Apesar de não desconhecermos a legitimidade procedimental dessa arena de julgamento para a solução de litígios constitucionais marcados por problemas já decididos pelo Tribunal, porquanto se vale do argumento por precedente, onde há uma economia do esforço deliberativo, é certo que ainda indagamos sobre sua coerência para o julgamento de questões constitucionais inéditas. Parece-nos, portanto, que a ADI 5.953, por expor divergência substancial entre os ministros e por envolver questão constitucional essencial à estrutura do Estado de Direito e do devido processo legal, como a imparcialidade, deveria ter sido julgada de forma síncrona, no plenário físico.
O segundo é que, na formação do processo judicial, não houve adequado diálogo social, fomentado por meio de práticas dialógicas, como amicus curiae, audiência pública e a solicitação de informações aos Tribunais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de suas respectivas competências (art. 9º, §2º, da Lei 9.882/1999). Nesse cenário, a tomada de decisão ocorreu sem o uso de relevantes instrumentos de pluralização do debate constitucional.
A participação de amicus curiae amplia e qualifica o espectro de cognição da Corte, permitindo o aporte de dados, estatísticas ou de teorias do direito comparado capazes de contribuir com a qualidade e responsividade da prestação jurisdicional. Sobretudo em um debate que envolve regra processual. A cidadania e a doutrina têm a contribuir.
Ainda quanto ao desempenho deliberativo, assinalamos que a regra questionada tinha sido aprovada em 2015, com início de sua vigência em março de 2016. Esse argumento é importante porque uma das razões da inicial, ajuizada em 2018, para justificar a inconstitucionalidade da regra, residiu na impossibilidade fática de seu cumprimento. Inclusive, esse foi um dos principais fundamentos para justificar a violação da regra da proporcionalidade. Nesse sentido, como a deliberação concentrou-se no campo da aplicação fática da regra, também seria imprescindível entender como os tribunais vinham lidando com essa interpretação.
Retomada do debate em nova rodada democrática deliberativa: diálogos responsivos sociais e institucionais com o Legislativo
Diante dessas reflexões, ponderamos que a questão precisa retornar à arena democrática deliberativa. E assim pode ocorrer por dois caminhos convergentes e relacionados.
O primeiro caminho passa pela necessidade do debate social, derivado da responsabilização democrática, fundada na jurisdição responsiva aos “consumidores” da Justiça e do Direito. Antes de tudo a jurisdição e o sistema jurídico servem aos cidadãos.[8] Aqui duas arenas sociais são identificadas: i) a dos consumidores e ii) a da comunidade científica, ou seja, da doutrina. Doutrina que não se restringe ao campo do Direito Processual, mas a tantos outros, em razão da natureza complexa e interdisciplinar dos estudos voltados ao objeto do sistema da justiça.
Importante destacar aqui que, na categoria dos “consumidores”, incluem-se as instituições que densificam o exercício das funções essenciais ao sistema de justiça. Nesse ponto, é interessante dizer que, no julgamento da ADI, tanto o AGU quanto o PGR defenderam a constitucionalidade da regra do art. 144, VIII, do CPC, enfatizando a sua necessidade como técnica de proteção dos princípios republicano, democrático e da moralidade.
O segundo caminho deliberativo pode ser traduzido no diálogo institucional com o Poder Legislativo, que deveria se debruçar novamente sobre o tema, com o objetivo de aperfeiçoar a regra do inciso VIII do art. 144 do CPC, a partir do decidido pela Corte, seja pelos fundamentos justificados pela maioria seja pelos argumentos de obter dictum constantes nos votos dos ministros Luís Roberto Barroso e Cristiano Zanin.
Esse diálogo institucional faz-se necessário, na medida em que a regra de vedação da advocacia indireta ou oculta foi, antes de tudo, uma resposta legislativa às demandas sociais e aos entendimentos mantidos com o Conselho Nacional de Justiça (CNJ).
A iniciativa, portanto, permitiria, por exemplo, responder “o requisito da adequação”, fundamento da maioria do Tribunal para a inconstitucionalidade e o problema da factibilidade na verificação em concreto do impedimento. Na esteira do voto do Ministro Luís Roberto Barroso, deveríamos ter presente o “momento de identificação da hipótese de impedimento” ou, ainda, fazer distinção quanto “aos processos de controle concentrado de constitucionalidade e aos julgamentos de recurso extraordinário com repercussão geral”?
Não seria o primeiro caso em que o STF instauraria um diálogo institucional com o Congresso Nacional. O leading case sobre a vaquejada talvez seja o mais emblemático. Após a prática ser declarada inconstitucional (ADI 4.983[9]), editou-se a Emenda Constitucional (EC) 96/2017 para reconhecer que “não se consideram cruéis as práticas desportivas que utilizem animais, desde que sejam manifestações culturais, (…) devendo ser regulamentadas por lei específica que assegure o bem-estar dos animais envolvidos”.
No último dia 5 de março, o Tribunal concluiu a análise da nova ação, a ADI 5.728[10], atestando a constitucionalidade da referida EC 96/2017. Duas leis também foram objeto de deliberação pela Corte. A Lei 13.364/2016 (com redação dada pela Lei 13.873/2019), superveniente ao julgamento da ADI 4.983, e a Lei 10.220/2001. É notório o diálogo entre as decisões e as reformas legislativas que se sucederam.
Isso ocorreu igualmente em relação à chamada cláusula de barreira ou de desempenho (ADI 1.351 e 1.354[11]). O Tribunal incitou “nova atuação das Casas do Congresso Nacional” e a procedência das ações acabou ensejando, anos depois, a EC 97/2017.
Conclusão
A regra do art. 144, VIII, do CPC, buscava impedir o exercício da advocacia indireta ou oculta, com o objetivo de tutelar a imparcialidade em sua dimensão aparente e objetiva. Nesse sentido, a regra em análise constitui não apenas escolha legislativa legítima, mas necessária à concretização dos direitos fundamentais processuais e da própria reputação e autoridade objetiva do Poder Judiciário. Ou seja, vai ao encontro dos Princípios de Bangalore de Conduta Judicial[12], como bem justificou o ministro Edson Fachin, responsável pelo voto dissidente.
A vedação do exercício da advocacia indireta constitui-se como uma das ferramentas de tutela da integridade da jurisdição. Como conceituado nos Princípios de Bangalore, a aplicação do princípio da integridade exige do juiz a observância e o cuidado de que sua conduta esteja acima de reprimenda do ponto de vista de um observador sensato. Desse modo, o comportamento de um juiz deve reafirmar a fé das pessoas na integridade do Judiciário.
Assim, a imparcialidade não pode ser aplicada apenas da perspectiva interna e subjetiva do julgador frente ao caso em julgamento. Essa é uma das dimensões. A outra, e diríamos mais importante, consiste na dimensão externa e objetiva da aparência da imparcialidade em que o exercício da jurisdição aos olhos de um observador externo deve parecer imparcial.[13] A advocacia indireta não é uma das situações que configura a aparência de imparcialidade.
A partir dos diálogos sociais e institucionais, novos desenhos adequados devem ser colocados em debate para a tutela efetiva da imparcialidade, da integridade e da reputação judicial. Nessa dimensão, os princípios de Bangalore são vetores normativos imprescindíveis para a orientação do debate, assim como a contribuição doutrinária, que tentam concretizar conceito assaz ambíguo e polivalente, como o da imparcialidade.
[1] SHETREET, Shimon; DESCHENES, Jules. Judicial Independence: the Contemporary Debate. Martinus Nijhoff, 1985; VII International Congress on Procedure (Effectiveness of Judicial Protection and Constitutional Order), realizado em Wurzburg, Alemanha, em 1983; SHETREET, Shimon, Relatório Geral para o International Congress of the World Association on Procedural Law in Role and Organization of Judges and Lawyers in Contemporary Societies. Papers of the IXth Conference of World Association on Procedural Law (Coimbra-Lisboa, Portugal, 1991); MITIDIERO, Daniel (coord.). Accountability e transparência da Justiça Civil: uma perspectiva comparada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2019 (Relatórios Gerais produzidos para o XVI World Congress da International Association of Procedural Law, ocorrido em Kobe, em 2019; Independencia Judicial en el Tercer Milênio: Relatos Generales del XVII Congreso Mundial de Derecho Procesal. Eduardo Oteíza y Giovanni Priori (coords.) Lima: Palestra Editores, 2023.
[2] VITORELLI, Edilson; RAGONE, Álvaro Pérez. Judicial independence, impartiality and judicial Decision-making. In: Independencia Judicial en el Tercer Milênio…, p.126-127.
[3] CAPPELLETTI, Mauro. “Who Watches the Watchmen?” A Comparative Study on Judicial Responsibility. In The American Journal of Comparative Law, vol. 31, n. 1, 1983, pp. 1–62, p. 2. Pesquisa resultado do Relatório Geral apresentado no XI Congresso Mundial da International Academy of Comparative Law (Caracas, 1982).
[4] JUVENAL, Decio Junio. As Satyras de Decio Junio Juvenal, principe dos poetas satyricos. Trad. Francisco Antonio Martins Bastos. Lisboa: Imprensa de Candido A. da S. Carvalho, 1839, p. 112-113.
[5] BOBBIO, Norberto. A teoria das formas de governo. Trad. Sérgio Bath. 7ª ed. Brasília: Ed. UnB, 1998, p. 54.
[6] BOBBIO, Norberto. As ideologias e o poder em crise. Trad. João Ferreira. 4ª ed. Brasília: Ed. UnB, 1995, p. 210.
[7] STF, Tribunal Pleno, ADI 5953, Relator Ministro Edson Fachin, Redator do acórdão Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/10/2023.
[8] CAPPELLETTI, Mauro, Juízes irresponsáveis? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989, p. 13.
[9] STF, Tribunal Pleno, ADI 4983, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 27/04/2017.
[10] Disponível em <https://noticias.stf.jus.br/postsnoticias/stf-valida-normas-que-autorizam-vaquejadas-desde-que-bem-estar-animal-seja-protegido/>. Acesso em 10 mar. 2026.
[11] STF, Tribunal Pleno, ADI 1351, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 29/06/2007.
[12] Cf. https://www.unodc.org/documents/ji/training/bangaloreprinciples.pdf
[13] MATOS, Fernanda Carvalho Góes. A tutela da aparência da imparcialidade no direito brasileiro. 2 ed. Salvador: Juspodivm, 2024.