O silogismo é simples e direto: i) se parcerias em infraestrutura são uma via estratégica, no Brasil e no mundo, para promover o desenvolvimento econômico-social e oferecer bens e serviços necessários à vida digna; ii) e se a insegurança jurídica aumenta o custo para a celebração dessas parcerias (quando não as inviabiliza); iii) logo, precisamos falar da relação entre as parcerias e os fatores de insegurança jurídica. Em outras palavras, é preciso saber quais são esses riscos, como identificá-los, evitá-los ou mitigá-los.
O primeiro desafio é semântico. O que, afinal, são esses fatores geradores de insegurança jurídica? Antes disso: o que é segurança jurídica para fins e no âmbito de projetos de concessão, PPPs e análogos?
Como princípio que é, esse estado de coisas “seguro juridicamente” se alcança em graus. E é promovido a partir do alcance de objetivos já difundidos no direito brasileiro, tais como: clareza quanto às regras do jogo – o que pressupõe comandos e parâmetros compreensíveis e transparentes que possam orientar as escolhas e o comportamento dos particulares, sem ambiguidades, superposições, atecnias e contradições; previsibilidade – quanto às consequências de cada conduta ou decisão; estabilidade – que não se confunde com imutabilidade, mas exige cautelas como transições razoáveis e respeito a atos jurídicos perfeitos; e confiança – subjetiva e objetiva, a partir de parâmetros de boa-fé e colaboração capazes de coibir atitudes desleais e oportunistas.
Desse conjunto de estados de coisas desejáveis, é possível extrair o “outro lado da moeda”; i.e., situações indesejáveis que correspondem justamente a riscos atrelados à ausência de segurança jurídica, ou a níveis baixos de sua presença. Por exemplo, riscos associados a minutas contratuais pouco claras, abrangentes e omissas demais, que “deleguem” a solução de problemas cruciais para a fase da execução contratual; riscos atrelados à falta de clareza quanto às condutas que configurem descumprimentos contratuais e às suas consequências, incluindo a dosimetria da sanção; riscos, ainda, associados à mudança de regimes regulatórios e à indefinição sobre a sua integração a contratos em curso; ou riscos decorrentes da mudança de entendimento da Administração Pública, inclusive com pretensões retroativas. Além desses, muitos outros poderiam ser mencionados.
Mas talvez dois deles se destaquem por um conjunto de razões: porque são mais recorrentes; de certa forma mais visíveis à população; de difícil controle e com enorme potencial gravoso. Referimo-nos aos riscos políticos e judiciais.
Da vertente política, há vários, como: mudança de gestão e esvaziamento doloso de determinado projeto de infraestrutura, seja ativamente (e.g., pela ausência ou demora intencional de repasse da contrapartida do parceiro privado) ou de forma passiva (a exemplo da paralisação intencional de processos decisórios quanto a pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro formulados pelo concessionário); atos com desvio de finalidade movidos por pretensões de cunho político, a exemplo da instauração de processos sancionatórios açodados e sem justa causa, voltados não à repressão de faltas e melhora do serviço, mas à retomada da concessão por via transversa; tomada de decisões de cunho arrecadatório que privilegiem a captação de recursos ao invés da qualidade e eficiência do projeto (e.g., a celebração de aditivos pouco eficientes, mas que deságuem no pagamento de valores pelo particular).
Já os riscos judiciais são bastante conhecidos: trata-se da possibilidade de que projetos sejam inviabilizados, excessivamente retardados ou desvirtuados por força de decisões judiciais. Sem dúvida, o acesso à Justiça faz parte do jogo. É garantia fundamental no Brasil. E os magistrados gozam de altíssima qualificação para tratar de todo e qualquer tema. O problema é que, em matéria de concessões e PPPs, a qualificação e uma enorme dose de boa vontade nem sempre bastam. Esses projetos derivam de estudos complexos no qual cada elemento compõe uma equação de longo prazo, pautada em fluxos de CAPEX, OPEX e receitas que, ao final, devem resultar no retorno prometido ao particular. Estudos esses, ademais, geralmente ancorados em regras e dinâmicas setoriais bastante específicas, densificadas na regulação própria do contrato celebrados.
E o Poder Judiciário? Por mais qualificada que seja a assistência de peritos e de outros experts, o fato é que o tempo e modus operandi próprio dos processos judiciais é pouco propício à análise adequada de todas essas complexidades. E disso sobressaem riscos relevantes, como o de decisões pautadas em princípios e regras gerais do direito, que desconsiderem as lógicas próprias do contrato e do marco setorial; de decisões que, sob o pretexto de tutelar direitos fundamentais, configurem evento de desequilíbrio econômico-financeiro capaz de asfixiar o fluxo de caixa da concessão; de decisões que, em nome de um interesse público genérico e indefinido, simplesmente rejeitem a aplicação de cláusulas contratuais e institutos previstos para funcionar em favor do particular e proteger o seu patrimônio, a exemplo da execução de garantias e da aplicação de cláusulas que admitam a rescisão do contrato pelo parceiro privado.
Como dito, essas são contingências que fazem parte da realidade de parcerias público-privadas e ganham dimensão importante (e alarmante) no Brasil. Mas um estado de coisas inseguro e indesejável não pode ser tomado como um dado. Há de se pensar com seriedade sobre esse conjunto de riscos e buscar estratégias que reduzam o custo da insegurança jurídica em um setor tão relevante para o crescimento do país.
Algumas medidas são urgentes. E factíveis. A primeira é uma tomada necessária de consciência de que o problema existe e importa em custos. Quantos estados e municípios já descumpriram seus contratos por razões políticas? Quantos projetos foram inviabilizados por decisões judiciais? Uma boa estratégia poderia ser a criação de um índice que classifique e meça o grau de insegurança jurídica de entes federativos em matéria de parcerias em infraestrutura, dando visibilidade a performances e expondo, positiva e negativamente, tais unidades federativas.
A segunda passa pelo cálculo desses custos. Quanto se perde quando um projeto é inviabilizado? Além de recursos público, quais os impactos sociais? E há responsabilização de gestores públicos pelos prejuízos causados? Perguntas relevantes, que, por exemplo, podem ser objeto de análise por Tribunais de Contas e entidades da sociedade civil sem fins lucrativos comprometidas com o controle da máquina pública. Custos precisam ser mensurados e publicizados. Isso é parte essencial da democracia, até para que escolhas possam ser tomadas de modo informado.
Por fim, e sem qualquer pretensão exauriente, é preciso pensar em modelos eficientes de criação de incentivos. Incentivos quer para a redução dos índices de judicialização na execução dos projetos – para o que as cláusulas arbitrais e estratégias de solução consensual de controvérsias têm contribuído bastante; e incentivos para que comportamentos oportunistas e autointeressados de gestores políticos não se perpetuem – a exemplo do aprimoramento dos sistemas de responsabilização e de medidas de disclosure, como as acima apontadas, que tragam à tona os impactos extremamente negativos de investidas políticas voltadas a sufocar projetos caros à população.