A discussão sobre precedentes vinculantes no Brasil costuma oscilar entre duas leituras que não esgotam a utilidade do instituto. Para alguns, o precedente vinculante seria apenas um instrumento gerencial, útil para reduzir litigiosidade em demandas repetitivas, razão pela qual não existiria propriamente um sistema de precedentes em vigor, mas uma ferramenta episódica de racionalização do volume processual. Para outros, a arquitetura normativa existe, mas não funciona por falta de obediência: precedentes seriam ignorados ou relativizados por resistência institucional de tribunais inferiores.
Essas leituras identificam problemas reais, mas esses problemas nem de longe superam os benefícios que um sistema de precedentes vinculantes pode proporcionar. A razão decisiva para a existência de um sistema com essa força não é administrativa nem moralizante; é institucional: o Direito precisa de mecanismos capazes de estabilizar interpretações relevantes para orientar condutas de modo público e previsível.
Sem instrumentos de consolidação interpretativa, o sistema jurídico tem dificuldade de encerrar disputas sobre o significado de seus textos normativos, mesmo quando esses textos permanecem formalmente inalterados por décadas. E esse déficit de fechamento não é um detalhe de técnica processual: ele compromete funções centrais do Direito: orientar condutas, reduzir incertezas e permitir que as pessoas possam escolher seus projetos de vida com base em parâmetros minimamente estáveis [1].
Se a norma jurídica não consegue minimamente orientar o comportamento geral sem que haja um litígio judicial, e mesmo após a sua conclusão, a vida social passa a depender da aposta hermenêutica feita caso a caso, órgão a órgão, tempo a tempo. A consequência é intuitiva e severa: previsibilidade frágil, igualdade instável, insegurança jurídica, liberdade condicionada à sorte interpretativa e falta de coesão social.
Não por acaso, a Suprema Corte dos Estados Unidos advertiu “que a liberdade não encontra refúgio numa jurisprudência de dúvidas” [2]. Se o cidadão não consegue antecipar minimamente o que o Direito exige, a liberdade (em sentido amplo) se torna uma garantia meramente formal, pouco efetiva, e a tendência é que as pessoas se inibam de praticar condutas que poderiam ser lícitas, por medo de agir.
A conexão entre previsibilidade e liberdade também aparece em uma das imagens mais conhecidas do realismo jurídico: o “bad man” de Oliver Wendell Holmes Jr. [3]. Para ele, o Direito não é um catálogo de virtudes, mas um sistema de sinais de risco, custos e sanções, cujo conteúdo importa para evitar punições. Mas a necessidade de orientação é também importante para o homem virtuoso [4].
Mesmo o cidadão que deseja cumprir a lei por convicção moral depende de parâmetros minimamente estáveis para saber como agir, sobretudo em situações difíceis. Quando a interpretação permanece aberta, a liberdade se torna frágil: o indivíduo deixa de conseguir se orientar com segurança, seja por prudência, seja por compromisso com a vida em comum.
A incerteza estrutural produz efeitos materiais diretos na vida das pessoas. Como observou Robert Cover, interpretar e decidir são, ao mesmo tempo, atos de produção de sentido e de autorização institucional de consequências concretas que incidem sobre a liberdade, o patrimônio e, em casos extremos, sobre a própria vida do cidadão [5].
Este artigo sustenta que é precisamente nesse ponto que o precedente vinculante deve ser recolocado no centro do debate: não como importação cultural nem como mero instrumento gerencial, mas como técnica institucional de fechamento público de sentidos, indispensável à função orientadora do Direito e, em última análise, à própria esfera de autodeterminação do cidadão.
A matriz civilista e a teoria declaratória
A cultura jurídica brasileira ainda é fortemente influenciada por uma autocompreensão típica do civil law: a lei escrita é tratada como fonte legitimadora de todo o Direito, e a decisão judicial como ato que, em regra, apenas declara o conteúdo normativo contido no texto.
Essa percepção coincide com a descrição feita pelo jurista italiano Gustavo Zagrebelsky, em artigo de 2003, segundo a qual ainda prevalece a concepção de que o Direito é um conjunto de normas de conduta proposto exclusivamente pelo legislador e de que julgar consiste numa operação lógico-dedutiva de aplicação objetiva da lei ao caso, por silogismo normativo, sem necessidade de ir além dos limites do próprio texto legal [6].
Karl Larenz, acadêmico alemão, também formula essa posição de modo claro ao discutir se precedentes são fontes do Direito vigente e se o Direito judicial se equipara ao Direito legal [7]. Em um trecho frequentemente citado por acadêmicos e juízes brasileiros – inclusive no voto da ministra Rosa Weber no HC 152.752/PR, que tinha como impetrante o presidente Lula –, ele sustenta que não é o precedente como tal que vincula, mas a norma nele corretamente interpretada ou concretizada:
“Apesar disso, a questão de se os precedentes são fontes do ‘direito vigente’, se o ‘Direito judicial’ se equipara ao Direito legal, não pode ser simplesmente respondida de modo afirmativo. Tão-pouco os tribunais, segundo a nossa organização jurídica, estão indubitavelmente ‘vinculados’ aos precedentes como estão, por exemplo, à lei. Não é o precedente como tal que ‘vincula’, mas apenas a norma nele correctamente interpretada ou concretizada” (grifei).
Sobre a possibilidade de o juiz se afastar do precedente, caso entenda que a interpretação que ele apresenta não é a mais correta, Larenz complementa:
“Portanto, o juiz não deve aceitar de certo modo ‘cegamente’ o precedente. Não só está habilitado, mas mesmo obrigado, a afastar-se dele se chega à conclusão de que contém uma interpretação incorreta ou um desenvolvimento do Direito insuficientemente fundamentado, ou que a questão, nele corretamente resolvida para o seu tempo, tem que ser hoje resolvida de outro modo, por causa de uma mudança da situação normativa ou da ordem jurídica no seu conjunto” (grifei).
Os trechos são reveladores porque condensam duas ideias bastante sedimentadas entre nós: (i) precedentes não equivalem à lei como fonte vinculante no civil law; (ii) um juiz pode “julgar de novo” a questão, isto é, pode reabrir o sentido normativo sempre que a controvérsia retornar.
Winfried Brugger, ao descrever a tradição metodológica alemã, reforça essa matriz ao afirmar, de forma expressa, que o precedente não opera como diretriz formalmente vinculante para a interpretação judicial. Em tradução literal do trecho original:
“O respeito aos precedentes judiciais não é, em meu país, uma diretriz formalmente vinculante para a interpretação judicial, porque, em um sistema de direito codificado, as decisões judiciais servem apenas como comentário explicativo do Direito, que se encontra nas regras e nos princípios dos textos jurídicos que regem a matéria”. [8]
O problema é que esse imaginário, transplantado para um ambiente constitucionalizado, principiológico e litigioso, produz uma consequência previsível: a permanência de debates interpretativos sem encerramento institucional.
Benjamin Cardozo, em passagem já inclusive citada pela Suprema Corte dos EUA, enquadrou essa ideia em termos que continuam atuais: “Nenhum sistema judicial conseguiria cumprir o trabalho da sociedade se cada questão tivesse de ser decidida novamente, do zero, em cada caso que a suscitasse”[9].
Um Poder Judiciário que decide tudo “do zero” até pode parecer independente, mas tende a se tornar institucionalmente incapaz de oferecer segurança jurídica e produzir pacificação social.
Legislação aberta e princípios: a razão pela qual o texto jurídico, sozinho, pode não fechar o sentido
O problema do fechamento de sentidos se intensifica porque o Direito brasileiro opera, em regra, em um ambiente de normatividade aberta. Isso não é apenas consequência de uma “má técnica legislativa”, mas expressão de uma tradição típica do civil law: códigos e leis gerais são redigidos para vigorar por décadas, por meio de normas com textura aberta, cláusulas gerais e princípios, de modo a manter certa adaptabilidade diante de realidades futuras. A aposta do modelo é que o texto legal não precisa antever todas as situações, pois o sistema será completado e concretizado pela interpretação, por meio de regras de julgamento.
Essa forma de legislar contrasta com a tendência de países de tradição do common law de produzir, quando legislam, textos significativamente mais densos, com delimitações, exceções e critérios detalhados. A comparação entre o tratamento legal do instituto da legítima defesa no Brasil e em Nova York é ilustrativa: o artigo 25 do Código Penal brasileiro, em sua redação atual, resolve a matéria em 72 palavras, ao passo que o artigo 35 do New York Penal Law apresenta 2.440 palavras e 35 seções, cobrindo hipóteses específicas e parâmetros de aplicação.
Não se trata de afirmar que uma técnica legislativa seja “superior”, mas de reconhecer que, quanto mais sintético o texto, maior o espaço de construção judicial, e, portanto, maior a dependência de precedentes para estabilizar o sentido normativo do que é ou não permitido ou proibido pela lei.
Além disso, a abertura textual é ainda mais relevante quando se trata de concretização de princípios. Mesmo quando positivados, princípios não operam, em regra, como comandos definitivos ou de aplicabilidade tudo-ou-nada. Funcionam, em geral, como mandamentos de otimização, normas prima facie ou standards não conclusivos, exigindo concretização no caso em julgamento.
Por isso, o texto normativo, isoladamente, após publicado pelo legislador, pode muitas vezes não fechar, com clareza suficiente, o sentido do Direito vigente. A lei fornece limites e parâmetros, mas não raro apenas no momento de sua aplicação é determinado, com precisão, o alcance de suas expressões, as hipóteses que cobrem e a forma como se articulam com outras normas do sistema.
Esse ponto, importante para o Direito Constitucional e Administrativo, aparece com nitidez até mesmo no Direito Penal, justamente onde o discurso dos juristas da família romano-germânica tende a imaginar a existência de maior densidade e de fechamento.
Um acórdão da 1ª Seção do STJ, proferido no julgamento do EREsp 1.193.248/MG, publicado em 18.12.2020, reconheceu expressamente que os conceitos jurídicos indeterminados são “imprescindíveis e inevitáveis” na regulação de condutas humanas e que estão presentes “em todas as disciplinas do nosso ordenamento (inclusive no Direito Penal)”. O acórdão justifica essa técnica como instrumento de flexibilidade: tais fórmulas permitem acomodar, na “sempre incompleta linguagem” do legislador, a diversidade de situações não positivadas expressamente.
O ponto é ainda mais expressivo quando o tribunal afirma que, mesmo a disciplina jurídica mais diretamente ligada à liberdade individual “vem repleta de tipos penais abertos”, os quais “requerem do intérprete (o julgador) esforço complementar para, concretamente, situar seu alcance”. E oferece exemplos: “repouso noturno” (art. 155, §1º, CP), “condição análoga à de escravo” (art. 149, CP), “violação a domicílio” (art. 150, CP), entre outros.
A conclusão é inevitável: se até o Direito Penal, por razões estruturais, opera com abertura textual, então a crença de que o princípio da legalidade, verbalizado pela promulgação da lei escrita, por si só, possibilita a compreensão do sentido normativo das leis é, no mínimo, insuficiente para explicar como o sistema efetivamente funciona.
O britânico H.L.A. Hart oferece a formulação teórica de fundo: é impossível, ao redigir regras gerais, antecipar todas as combinações futuras de circunstâncias; haverá casos em que a subsunção não pode ser resolvida por linguagem, cânones interpretativos ou finalidades legislativas presumidas. E, no campo dos precedentes, Hart acrescenta que a identificação da regra para a qual um precedente é autoridade não se resolve por apelo à lógica.
A indeterminação, portanto, não é simplesmente patologia, mas componente estrutural do Direito geral e abstrato, que se manifesta em maior ou menor grau conforme o nível de densidade e especificidade do texto normativo empregado [10].
O ponto decisivo é institucional: a interpretação é inevitável, mas o recomeço permanente não. A abertura do texto pode existir; a reabertura contínua do sentido não é. Sem mecanismos de consolidação, o Direito perde força orientadora e a liberdade passa a depender do que tribunais futuros dirão sobre condutas praticadas hoje. O cidadão, então, deixa de agir com base em padrões públicos estáveis e vive sob a sombra de uma incerteza interpretativa contínua.
Texto, norma e concretização: a razão pela qual a tese da “norma só existir quando interpretada” aumenta o custo do não fechamento
Além da redação frequentemente aberta das leis, há um fator teórico que, no Brasil, tende a agravar a dificuldade de fechamento de sentidos: a influência da ideia de que não existe norma senão norma interpretada, segundo a qual o Direito seria essencialmente produzido no ato de concretização judicial.
Essa formulação, associada a correntes pós-positivistas e à chamada “teoria estruturante do Direito”, aparece em parte da doutrina e é reproduzida em decisões judiciais, ao sustentar que o intérprete “cria” a norma de decisão a partir do texto e da realidade.
Um aspecto relevante é que essa tese não circula apenas como diagnóstico hermenêutico, mas também como argumento crítico contra a própria ideia de precedentes vinculantes. Se a norma só se constitui no ato de concretização, então não haveria propriamente um “sentido prévio” a ser estabilizado por súmula vinculante, repercussão geral ou repetitivos; haveria apenas uma atividade interpretativa sempre reaberta, caso a caso.
Parte da crítica contemporânea aos mecanismos vinculantes, nesse registro, rejeita o que chama de “fundacionalismo” do precedente: a pretensão de que um enunciado decisório possa funcionar como ponto de partida ou critério normativo estável, capaz de orientar decisões futuras para casos similares ou idênticos sem reinterpretação completa do texto a cada novo caso.
O problema é que, levada às últimas consequências, essa premissa não produz apenas uma teoria sofisticada da interpretação: ela normaliza um estado de abertura permanente, no qual a legalidade deixa de ser um parâmetro prévio e o cidadão passa a depender do que os tribunais dirão no futuro sobre condutas praticadas hoje.
Essa visão, a meu sentir, não reflete adequadamente a prática jurídica.
Sobre o ponto, acredito que quem melhor capta o fenômeno é H.L.A. Hart: normas jurídicas existem como regras desde o momento de sua promulgação, antes de qualquer controvérsia judicial. Daí, inclusive, admitirmos controle de constitucionalidade de leis em abstrato, sem requisito de incidência efetiva (salvo na ADC).
O fato de o texto usar expressões abertas, regular situações que apresentam zonas de penumbra e casos difíceis não significa que a norma só passa a existir quando um juiz decide. Significa, antes, que há situações nas quais a aplicação da regra exige prática interpretativa, precisamente porque foi impossível, ao formular regras em termos, antecipar todas as combinações futuras de circunstâncias [10].
Em termos hartianos, o problema não é ontológico (existência da norma), mas prático-institucional (como decidir quando a textura é hermeneuticamente aberta) e seguirá as regras de julgamento do sistema jurídico (inclusive a aplicação de princípios implícitos e expressos em textos).
A tese de que a norma jurídica apenas emerge ao final da interpretação tem um custo institucional alto: ela tende a fundir identificação do Direito e decisão do caso, como se a pergunta “o que o Direito exige?” só pudesse ser respondida retrospectivamente, caso a caso. Esse deslocamento fragiliza a possibilidade de o cidadão ajustar a sua conduta a parâmetros públicos antes do julgamento. Em matéria penal, o problema se torna ainda mais grave: se a norma só se forma na decisão, como preservar a legalidade, a previsibilidade e a própria ideia de que o cidadão deve ter condições de conhecer previamente o que é proibido?
É justamente aqui que a discussão sobre precedentes vinculantes ganha densidade. Mesmo aceitando a textura aberta e a inevitabilidade de decisões interpretativas em casos limítrofes e de desenvolvimento judicial do Direito, o sistema precisa de mecanismos capazes de estabilizar critérios, para que a abertura não se transforme em incerteza permanente. A interpretação inevitável não precisa ser um eterno recomeço.
Sem mecanismos de fechamento, a interpretação inevitável tende a converter o Direito em um regime próximo ao que Bentham criticava como dog law: um sistema em que o conteúdo normativo é aprendido apenas retrospectivamente, pela experiência da sanção, e não prospectivamente, por padrões públicos estáveis capazes de orientar a conduta.
O Legislativo raramente fecha debates interpretativos persistentes: e isso não é só inércia
Há um aspecto adicional que agrava o quadro brasileiro: não existe tradição consistente de o Poder Legislativo identificar que certos debates interpretativos permanecem abertos por longos períodos e intervir para estabilizar o sentido normativo por meio de ajustes. Por óbvio, exemplos pontuais podem ser citados, mas não há uma prática costumeira e reiterada.
Mesmo quando a controvérsia é repetitiva, persistente e afeta diretamente a previsibilidade do sistema, é incomum, ao menos no Brasil, o Poder Legislativo reformular o texto de lei para esclarecer o alcance do comando, delimitar hipóteses, explicitar exceções ou organizar critérios.
Essa baixa propensão ao fechamento por ato legislativo não decorre apenas de inércia política. Ela também se relaciona a uma concepção difundida de cientificidade do Direito, segundo a qual o sentido “correto” deve ser obtido por técnica interpretativa, não por ajustes redacionais frequentes. Nesse imaginário, alterações legislativas pontuais podem parecer uma “desnaturação” do sentido técnico e ofenderiam a própria independência do Poder Judiciário.
O efeito institucional, contudo, tende a ser o oposto do desejado: quando o legislador não fecha e a cultura jurídica não atribui ao precedente força suficiente, o sentido normativo se torna excessivamente dependente do caso concreto, do órgão julgador e do momento histórico.
O precedente vinculante com a mesma consideração da legislação na argumentação jurídica
É assim que precedentes vinculantes devem ser compreendidos: não apenas como instrumento de eficiência processual, mas como mecanismo de encerramento público de debates e de fixação de sentidos jurídicos.
Em sistemas de common law, o precedente é tratado, com frequência, como parte do próprio Direito vigente, assumindo a estatura de case law, com o mesmo peso do Direito legislado, ou seja, do statute law. A formulação mais enfática dessa ideia aparece em Cooper v. Aaron (1958), em que a Suprema Corte afirmou que a interpretação da 14ª Emenda enunciada pela Corte em Brown constitui ela própria “the supreme law of the land” [11].
Diferentemente do Brasil, em que o STF, no controle abstrato, precisou atribuir à declaração de inconstitucionalidade um efeito de expurgo normativo para pragmaticamente impedir que a lei incompatível com a Constituição continuasse a ser aplicada, o sistema americano convive sem dificuldade com a permanência formal do texto de dispositivos inconstitucionais. Isso ocorre porque a estabilidade não depende da remoção material do dispositivo, mas da autoridade vinculante do precedente, que o torna, na prática, inaplicável.
Essa circunstância explica por que é comum encontrar, nos códigos americanos, normas formalmente intactas, mas juridicamente mortas. A Constituição da Carolina do Norte ainda contém uma cláusula que desqualifica para cargos públicos quem ‘negar a existência do Deus Todo-Poderoso’ (art. VI, § 8), embora seja inaplicável diante da jurisprudência federal, sendo perfeitamente possível a um ateu que ocupe um cargo oficial naquele Estado. Do mesmo modo, o Texas mantém, no texto do seu código penal, a criminalização de relações homoafetivas mesmo após Lawrence v. Texas, julgado em 2003[12], sem revogação legislativa formal.
Ainda assim, é impensável que um promotor tente aplicá-la para processar alguém pela prática: a iniciativa seria tratada como desconhecimento do Direito vigente, porque, uma vez declarada incompatível com a Constituição pela Suprema Corte, a norma é, na prática, retirada do mundo jurídico, ainda que permaneça no papel.
O ponto central dessa lógica é argumentativo. Um precedente vinculante não é apenas um “dado de jurisprudência”; ele é um elemento normativo que não pode ser ignorado no debate jurídico pelos tribunais inferiores. Ignorá-lo passa a equivaler, do ponto de vista racional e normativo, a ignorar o próprio texto legal aplicável e coloca uma pecha de despreparo nos operadores do Direito que atuam na causa: transmite-se a ideia de que eles simplesmente não conhecem o Direito vigente.
Um precedente vinculante, portanto, tem o papel de impedir que controvérsias normativas relevantes sejam reabertas indefinidamente, preservando a previsibilidade e a igualdade na aplicação do Direito, uma vez que, para não ser seguido, terá que ser distinguido ou revogado, mas jamais simplesmente ignorado.
Estudo de caso: corrupção passiva e “ato de ofício” como sintoma de falha de consolidação
O debate sobre a exigência de prática de “ato de ofício” para configuração do crime de corrupção passiva, tipificado pelo art. 317 do Código Penal, ilustra as consequências de um sistema que não consolida sentidos normativos com força pública. O objetivo da presente análise não é resolver a controvérsia dogmática no sentido se deve ou não ser exigido o requisito, mas demonstrar a dificuldade de estabilizar parâmetros interpretativos mesmo em questões decisivas.
O dado inicial é revelador: o art. 317 do Código Penal tem redação de 1940, a qual jamais foi modificada, e, ainda assim, persiste incerteza sobre a necessidade do ato de ofício como elemento típico, apesar de 85 anos de vigência do tipo legal e da ocorrência de múltiplos julgamentos de grande repercussão, inclusive envolvendo o atual e um ex-presidente da República, um dos quais pelo Tribunal Pleno do STF.
Na Ação Penal 307/DF, famoso “Caso Collor”, julgada em 1995, o plenário do STF exigiu relação de causalidade entre a vantagem e um ato de ofício concreto e determinado, ao menos dentro das atribuições do agente público, para configuração do tipo penal.
Essa formulação, contudo, não permaneceu estável. Na Ação Penal 470/DF, o famoso caso “Mensalão”, por exemplo, a narrativa do STF sobre corrupção política indicou que a vantagem indevida podia estar relacionada não a um único ato funcional perfeitamente individualizado, mas a um conjunto de condutas inerentes ao exercício do cargo, especialmente em contextos de suporte político e formação de base parlamentar.
A decisão não negou a necessidade de vinculação funcional, mas admitiu que essa vinculação pudesse se satisfazer em termos mais amplos e menos determinados, compatíveis com relações duradouras e com atos de ofício compreendidos como “atos de ofício em sentido amplo”, vinculados ao cargo e à atuação institucional do agente.
Essa abertura foi posteriormente explicitada na sentença proferida pelo ex-juiz Sergio Moro, que condenou o presidente Lula no caso do tríplex de Guarujá. Ele afirmou que na Ação Penal 470/DF “foram condenados parlamentares federais […] por atos de ofício com certo grau de indeterminação, sem a sua vinculação estrita a atos específicos”, e que não haveria, no precedente, uma afirmação expressa conclusiva sobre a exigência de ato de ofício como requisito.
A consequência prática dessa divergência é evidente: se até julgados paradigmáticos da corte de cúpula produzem leituras concorrentes acerca de um elemento estruturante do tipo penal, o resultado é a dificuldade sistêmica de estabilizar parâmetros interpretativos, mesmo quando o texto legal permanece intocado.
O efeito dessa oscilação aparece com nitidez nos demais tribunais. No REsp 1.745.410/SP, julgado em 2018, o STJ registrou dissenso explícito: voto vencido que mantém exigência funcional direta e voto vencedor que dispensa ato de ofício, fundamentando-se na superação do entendimento da AP 307/DF pelo STF.
Em 2023, a questão voltou a ser debatida pela Corte Especial do STJ, na apreciação da Ação Penal 957/MG, novamente com divergência interna relevante. O colegiado, por maioria, rejeitou a denúncia por falta de justa causa, destacando a ausência de elementos mínimos capazes de demonstrar, com vínculo funcional suficientemente fechado, a relação entre a vantagem e a atuação típica do cargo.
Houve votos vencidos no sentido oposto, o que evidencia que, mesmo no órgão máximo do STJ, o tema continua a produzir leituras concorrentes sobre o grau de determinação exigido para caracterizar a corrupção passiva. O acórdão transitou em julgado.
O diagnóstico institucional é claro: decisões relevantes foram proferidas, mas não se converteram em critério público estável. Denúncias continuaram a ser apresentadas por membros do Ministério Público, em âmbito federal e estadual, sustentando a dispensabilidade do ato de ofício. E o Judiciário seguiu produzindo decisões em sentidos opostos, mesmo diante do fato de que um ex-presidente da República havia sido absolvido pelo Tribunal Pleno do STF. Isso não gerou, contudo, qualquer constrangimento técnico, porque o precedente formado naquele julgamento possuía apenas força persuasiva, e não vinculante.
Sob uma ótica estritamente técnico-jurídica, tampouco se pode dizer que haja “erro” nesse cenário: o comando normativo obrigatório permaneceu sendo o art. 317 do Código Penal, e cada julgador acreditou estar aplicando a melhor interpretação possível do texto legal. A consequência prática, porém, é institucionalmente relevante: pessoas passaram a ser condenadas ou absolvidas a partir de critérios distintos, como se essa variação fosse um resultado contingente e inevitável do exercício interpretativo, na linha da premissa defendida por Larenz de que o juiz pode e deve reexaminar, em consciência, o acerto do precedente.
Assim, os julgados, em vez de estabilizarem a interpretação e encerrarem a controvérsia, acabaram por reabri-la e amplificá-la, consolidando um cenário em que a própria tipicidade passa a depender, em excesso, do órgão julgador e do momento histórico, embora o texto legal permaneça inalterado há mais de oito décadas.
A comparação com os EUA: delimitação conceitual e reorganização do sistema
A mesma dificuldade de delimitar elementos normativos existiu nos Estados Unidos em matéria de corrupção. A diferença central foi o efeito do precedente.
Em McDonnell v. United States (2016), a Suprema Corte delimitou o conceito de “official act”, exigindo uma “question” ou “matter” específica e a prática (ou concordância em praticar) um ato formal relativo a esse assunto. Também afirmou que marcar reuniões, falar com outros agentes públicos ou organizar eventos, por si só, não satisfaz o requisito.
Sem entrar no acerto ou não dessa conclusão, tema que foge ao escopo deste artigo, é importante destacar que a consequência de McDonnell foi sistêmica: tribunais inferiores adequaram inclusive condenações pretéritas ao novo padrão. Em United States v. Jefferson (2017), por exemplo, reconheceu-se que, “in light of McDonnell”, não se poderia tratar como inofensiva a aplicação de critério equivocado, anulando-se parte das condenações (United States v. Jefferson, 2017 U.S. Dist. LEXIS 165824).
Em igual direção, o Segundo Circuito anulou condenações e determinou novo julgamento em casos relevantes após reexaminar a teoria de acusação e as instruções ao júri à luz de McDonnell (v.g., United States v. Silver, 864 F.3d 102 (2d Cir. 2017); United States v. Skelos, 707 F. App’x 733 (2d Cir. 2017); United States v. Boyland, 862 F.3d 279 (2d Cir. 2017)).
O que McDonnell mostra, institucionalmente, é que um precedente da Suprema Corte opera como mecanismo efetivo de fechamento de sentido, com reflexo imediato: tribunais inferiores revisam condenações, anulam instruções incompatíveis e reorientam a atividade acusatória e julgadora sob o novo conceito.
Novas discussões podem surgir, mas, em regra, sob ângulos distintos, já no interior do marco consolidado. Se houver crítica contundente à decisão, ela pode ser superada por overruling ou por alteração legislativa; mas a própria superação tende a se estabilizar como novo padrão. O que é raro, nesse arranjo, é a manutenção de um contínuo de abertura e reabertura sobre o mesmo elemento normativo, ao sabor do órgão julgador e do momento histórico.
Conclusão
A dificuldade brasileira de fechamento de sentidos normativos decorre de uma tensão estrutural: uma matriz civilista e declaratória que reserva ao texto legislado o estatuto de fonte plena do Direito; um ambiente constitucionalizado e principiológico em que a interpretação é inevitável; e um Legislativo que raramente intervém para encerrar debates interpretativos persistentes.
Nesse contexto, precedentes vinculantes devem ser compreendidos como técnica institucional necessária. Eles conferem às interpretações consolidadas peso argumentativo semelhante ao que possui o texto legal, impedem que questões essenciais sejam reabertas indefinidamente e preservam a função orientadora do Direito. A vinculação não elimina a interpretação; ela delimita o espaço da interpretação legítima, tornando o Direito mais previsível, mais coerente e mais capaz de encerrar disputas interpretativas que, sem essa técnica, podem durar décadas.
O ponto final é simples: em sociedades complexas, a indecisão custa caro. Como lembra a máxima atribuída a Cícero, “mais é perdido por indecisão do que por uma decisão equivocada”. Precedentes vinculantes, levados a sério, servem exatamente para isso: reduzir a indecisão sistêmica, estabilizar o sentido público do Direito e permitir que ele cumpra sua função básica de orientar condutas, produzir segurança jurídica e proteger a liberdade.
Como observou Antonin Scalia em palestra, não faz sentido discutir o acerto de Marbury v. Madison a cada vez que o Judiciário controla a constitucionalidade de uma lei: certas premissas precisam estar assentadas para que o sistema não volte sempre ao ponto de partida [14].
[1] L. A. Hart, The Concept of Law (Oxford: Clarendon Press, 2. ed.).
[2] Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992) (tradução livre de: “Liberty finds no refuge in a jurisprudence of doubt”).
[3] Oliver Wendell Holmes Jr., The Path of the Law, 10 Harv. L. Rev. 457 (1897).
[4] Confúcio, Analectos, Livro 4, cap. 11.
[5] Cover, Robert M. Violence and the Word. 95 Yale Law Journal 1601 (1986).
[6] Gustavo Zagrebelsky, Ronald Dworkin’s principle based constitutionalism: An Italian point of view, International Journal of Constitutional Law (I•CON), v. 1, n. 4 (Oct. 2003), p. 621–650.
[7] Karl Larenz, Metodologia da Ciência do Direito. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997.
[8] Winfried Brugger, Legal Interpretation, School of Jurisprudence, and Anthropology: Some Remarks From a German Point of View, 42 Am. J. Comp. L. 395, 398 (1994). Original: “[R]espect for judicial precedent is not a formally binding guideline for judicial interpretation in [his country], because in a code law system, judicial decisions serve only as gloss on the law which is to be found in the rules and principles of the governing legal texts.”
[9] Benjamin N. Cardozo, formulação frequentemente citada como fundamento pragmático do stare decisis. Original: “No judicial system could do society’s work if each issue had to be decided afresh in every case which raised it”. The Nature of the Judicial Process 149 (1921).
[10] H. L. A. Hart, The Concept of Law, p. 669: “This indeterminacy springs from the fact that it is impossible in framing general rules to anticipate and provide for every possible combination of circumstances which the future may bring. For any rule, however precisely formulated, there will always be some factual situations in which the question whether the situations fall within the scope of the general classificatory terms of the rule cannot be settled by appeal to linguistic rules or conventions or to canons of statutory interpretation, or even by reference to the manifest or assumed purposes of the legislature. In such cases the rules may be found either vague or ambiguous. A similar indeterminacy may arise when two rules are expressly framed in such specific terms as ‘reasonable’ or ‘material’. Such cases can be resolved only by methods whose rationality cannot lie in logical relations of conclusions to premises. Similarly, because precedents can logically be subsumed under an indefinite number of general rules, the identification of the rule for which a precedent is an authority cannot be settled by an appeal to logic.”
[11] Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958).
[12] Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
[13] Sentença proferida na Ação Penal nº 5046512-94.2016.4.04.7000/PR. (discussão sobre ato de ofício como causa de aumento, não como requisito típico). Acessada em https://www.conjur.com.br/wp-content/uploads/2023/09/sentenca-condena-lula-triplex-12.pdf.
[14] Antonin Scalia, YouTube, a partir de 12:40, https://youtu.be/bCbhcV_iXOE?si=SjyEy0H32SUkNQjN.