Se você, ao acompanhar a cruzada medieval do ministro Fachin por um código de conduta para o STF, chegou à conclusão cética de que “se precisamos de um tal código numa Suprema Corte, isso significa que já fracassamos”, saiba que provavelmente você tem razão e que sua intuição moral muito lembra a lição dos antigos.
Aristóteles definia a justiça como a disposição permanente de fazer o que é justo. Lendo rapidamente, o raciocínio parece circular — e não lhe faltaram críticos a respeito. Mas não é. Aristóteles está aqui conectando uma dimensão performativa de justiça — aquela que você, como agente racional, esforça-se diariamente para obter — e uma dimensão objetiva relativa àquilo que é justo no conteúdo das normas de conduta da nossa comunidade política.
Segundo essa concepção, ser realmente justo não é, apenas episodicamente, apenas acidentalmente, apenas aqui ou ali a depender de interesses próprios, apenas neste ou naquele processo judicial em que não despontam interesses maiores, obedecer a certas normas e agir com justiça.
Ser justo é agir com justiça como fruto de persistente habitualidade prática, estabelecida dia a dia no domínio do ser e do conviver, dirigida ao alcance da aptidão de bem discernir o que é ou não justo em cada circunstância concreta de nossas experiências morais, optando pela solução justa mesmo que eventualmente algum interesse pessoal seja contrariado.
É instrutivo conectar essa concepção com aquilo que, hoje, domina os debates nacionais sobre ética no STF. Diz-se que os ministros não podem “ser” apenas imparciais; devem eles, igualmente, “parecer” sê-lo. Essa última acepção significa aquilo que estudantes de Direito aprendem como censurável na conduta de juízes: viajar em jatinhos de partes interessadas no julgamento; antecipar diariamente qual será seu voto em ações que por vezes nem sequer existem; usar a mídia como domínio de “furos” em benefício próprio; criar um código de processo penal especial em inquéritos eternos, sem objeto delimitado e instauradas de ofício. E assim por diante.
Nossos constitucionalistas e processualistas falam que, no primeiro caso, estamos diante de uma “imparcialidade objetiva”. No segundo, no das condutas extraautos, de uma “imparcialidade subjetiva”. A concepção aristotélica de justiça estabelece ponte interessante entre tal essência e tal aparência. Pois para que qualquer norma jurídica consiga desempenhar seu papel orientativo — diz-nos o filósofo —, supõe-se que o seu destinatário já tenha sido minimamente instruído a seguir normas morais básicas (paideia), é dizer, que já tenha sido treinado a envergonhar-se com aquilo que deve causar vergonha.
Um código de conduta, um código de normas, uma ética de normas, só funciona em termos educativos no aperfeiçoamento de quem já internalizou uma concepção adequada de bem. Essa internalização é coisa de educação moral — de primeira infância e de juventude —, e, quando pessoas chegam à idade de 35 anos e tornam-se selecionáveis ao cargo de ministro, podemos ter dois cenários.
Ou tal habituação de conduta dirigida ao justo já está em prática e tal pessoa, em verdade, não necessitará do código a não ser para densificação ou agudização conceitual daquilo que já sabe ou pratica, ou tal habituação é inexistente, e tal código de conduta não apenas será encarado como um fardo pelos implicados, como também, no plano da efetividade, dificilmente superará a insossa categoria de “mera folha de papel”.
É por isso que Aristóteles, com muita plausibilidade, afirma que, para aqueles não virtuosos ou incontinentes, códigos de conduta (leis em geral) devem apenas de forma secundária ter por objetivo algum papel educativo. Aos 35 anos, os hábitos internalizados, virtuosos ou viciosos, são tão difíceis de serem alterados por palavras que Aristóteles chama-nos de “segunda natureza”.
A questão, aqui, é a ingenuidade de supor que um código de conduta poderia realmente “constranger”, “de fora”, por mágica, ministros que, além de habitualmente carecerem de imparcialidade subjetiva, a cada novo caso suspeito valem-se de suas indulgentes percepções subjetivas, e não da difusa e relevante percepção dos cidadãos sobre a lisura do Judiciário, para celeremente minimizar a gravidade do episódio e para de antemão definir se o debate público e jornalístico sobre a correspondente adequação ética e jurídica faz ou não sentido.
Por isso, Aristóteles (EN, X, 9), sobretudo contra autoridades — e aqui valem obviamente o presidente e os congressistas — que porventura não buscam o bem comum, atribui como função primordial do Direito (nomos) não a persuasão pedagógica, e sim, em havendo provas suficientes, a “compulsão” — o que para ele significava coerção e/ou punição, no mais amplo sentido que hoje temos normativamente à disposição, desde impeachment a direito penal.
Essa inversão nos papéis do Direito é magnífica[1], pois, contrariamente à por todos lamentada seletividade de nosso sistema punitivo, coloca no foco de atuação da força da lei precisamente aqueles poderosos que, tendo tido todas as oportunidades materiais e sociais para efetivamente criar excelências morais, não o fizeram a tempo e modo, e, portanto, são responsáveis não apenas pela seus defeitos éticos pessoais, como também pela irradiação de tais defeitos na consolidação de cenários políticos oligárquicos dirigidos a blindar amigos e perseguir inimigos.
A inútil utilidade do código de condutas do STF, portanto, é a de constituir mais um dos meios disponíveis para que apontemos os dedos para as autoridades e exijamos condutas extra-autos compatíveis com a dignidade de suas funções. A postura do ministro Fachin, de autêntica resistência, deve ser celebrada e estimulada. Mas se já fracassaram no estrito quesito de “obediência às normas” os princípios da administração pública da Constituição, toda a dogmática constitucional e administrativa, e os dispositivos da lei orgânica da magistratura, a pergunta óbvia é: qual a chance de algo verdadeiramente mudar?
[1] Sobre essa inversão nos papéis do Direito (nomos), cf. DUKE, George. Aristotle and Law: The Politics of Nomos. New York: Cambridge University Press, 2022.