O Supremo Tribunal Federal reabriu a questão da tributação de planos de stock options, no Tema 1440 do ARE 1540517, para decidir se a aquisição de ações por empregados e executivos configura acréscimo patrimonial sujeito ao imposto de renda. O que há de constitucional nisso? Absolutamente nada.
O relator, ministro Edson Fachin, votou com acerto pelo não conhecimento da matéria constitucional e pelo afastamento da repercussão geral. Acompanharam-no André Mendonça, Flávio Dino, Dias Toffoli e Luiz Fux. Divergiram Alexandre de Moraes e Cristiano Zanin, que defenderam o reconhecimento da repercussão geral com fundamento no “impacto econômico do tema”. É precisamente nessa inflexão que se expõe o problema, que não é tributário, nem de arrecadação, nem de política pública, mas de desenho constitucional.
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A repercussão geral, tal como prevista no artigo 102, §3º, da CF/88, é um filtro de natureza estritamente constitucional. Serve para selecionar casos que exigem a palavra do Supremo por envolverem violação direta da Constituição ou por demandarem definição de tese constitucional. Não foi concebida como instrumento de gestão macrofiscal, nem como válvula de escape para temas infraconstitucionais de grande valor econômico. O que está em jogo, portanto, não é o tamanho do litígio, mas sua natureza.
O voto vencedor do relator reconhece a obviedade que sustenta a arquitetura recursal brasileira. O debate sobre stock options, no ponto em que se encontra, é de legalidade ordinária. Discute-se a natureza jurídica de contratos privados e o momento do fato gerador para fins de imposto de renda. O conceito constitucional de renda não se presta, aqui, ao salto interpretativo que transformaria um tema de direito privado e de legislação tributária em questão constitucional.
A Constituição não autoriza que se converta conveniência arrecadatória em relevância constitucional. Mais que isso, a Constituição vedou essa conversão ao repartir competências e funções. O Supremo guarda a Constituição. O Executivo e o Legislativo administram o orçamento. O STJ cuida de matéria infraconstitucional.
É comum, em casos tais invocar o modelo alemão como suposto precedente inspirador. A analogia, porém, exige honestidade intelectual. O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha admite o exame de casos que possuam significado para a Lei Fundamental de Bonn. Essa ideia de significado fundamental é dogmática e hermenêutica. A questão precisa afetar diretamente direitos fundamentais, a estrutura do Estado ou a integridade da própria Constituição.
O impacto econômico pode ser mencionado, mas apenas como dado lateral ou acessório que ilustra a gravidade objetiva da ofensa constitucional já identificada. Ele não cria a questão constitucional. Não abre a porta do tribunal por si só. Tão importante quanto isso, o contencioso tributário alemão é resolvido por cortes especializadas e só chega ao Tribunal Constitucional quando a divergência é genuinamente constitucional. O filtro é de constitucionalidade estrita e não de conveniência financeira. É exatamente aqui que as experiências se separam.
No Brasil, importou-se a expressão repercussão geral sem o contexto institucional que a amarra ao texto constitucional na Alemanha. Além disso, nossa Constituição é analítica e confere ao STF dupla face, qual seja, a de corte constitucional e instância extraordinária. Essa duplicidade exige rigor ainda maior na distinção entre o que é constitucional e o que é legal.
Quando o Supremo aceita que o impacto econômico funcione, na prática, como chave de admissibilidade, altera o eixo da sua jurisdição. A repercussão deixa de ser um filtro constitucional e passa a ser um filtro selecionador de grandes causas. O Supremo troca a guarda da Constituição pela administração de litigiosidade relevante. O argumento econômico, nessa moldura, não é complemento, mas sim desvio.
A consequência é óbvia. O STJ perde densidade como corte de uniformização infraconstitucional. O STF se transforma em superinstância de mérito para rediscutir legalidade com roupagem constitucional, e a segurança jurídica, que depende da previsibilidade dos papéis institucionais, é substituída por raciocínios de ocasião. A lógica se completa com a expansão da modulação de efeitos, prática que deveria ser excepcionalíssima e que se tornou expediente rotineiro para acomodar o desconforto de decisões que, por reconhecerem a inconstitucionalidade, alteram o passado.
Ao modular, a Corte confessa a instabilidade do sistema e, sem dizê-lo, anuncia ao jurisdicionado que nem a última palavra é, de fato, última. Segurança jurídica não é a arte de administrar decepções, é a possibilidade de confiar. Se um contribuinte não pode confiar em uma decisão transitada em julgado e pacificado por quem lhe compete fazer, o que resta da promessa de Estado de Direito?
A assimetria do tratamento entre Estado e contribuinte agrava o quadro. Quando a pauta interessa ao Fisco, a repercussão geral tende a ser admitida sob o manto da relevância econômica. Quando o tema envolve inconstitucionalidade reflexa que afeta contribuintes, o Supremo costuma recusar o acesso por ausência de violação direta à Constituição.
A pergunta impõe-se com desconforto e deve ser formulada com honestidade e clareza. Por que contribuintes não obtêm o mesmo êxito quando tentam levar ao Supremo matérias que, embora reflexas, revelam uma patologia constitucional no modo como a legalidade está sendo aplicada? A Constituição não protege apenas o Erário. Protege a forma jurídica, a igualdade no trato tributário, a confiança legítima e a própria ideia de limite ao poder de tributar. Se esses valores ficam restritos àquilo que o Supremo considera impacto relevante para a Fazenda, já não discutimos constitucionalidade, e sim conveniência arrecadatória.
No caso das stock options, o correto era e continua a ser o caminho indicado pelo relator. Respeitar o que foi decidido pelo STJ, afastar a repercussão geral, reconhecer que não há violação direta ao texto constitucional ao reafirmar a competência da corte infraconstitucional para a uniformização da legislação federal. O Supremo não precisa decidir tudo, muito menos com a régua do impacto fiscal. Precisa proteger a Constituição quando ela, e não o orçamento, está ameaçada.
Se a Corte insistir em admitir repercussão geral por critérios de grandeza econômica, completará a metamorfose institucional que vem se desenhando há anos. Deixará de ser corte constitucional e passará a ser corte da relevância econômica. Essa troca é corrosiva e perigosa.
O cidadão comum não percebe no primeiro momento, mas sente o efeito quando a previsibilidade desaparece, quando a modulação se torna regra e quando a derrota deixa de ser um evento jurisdicional para se converter em contingência fiscal, mesmo tendo agido rigorosamente de acordo com um precedente do STJ. A Constituição, nessa hora, deixa de ser limite e passa a ser instrumento de insegurança jurídica.
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A melhor doutrina ensina que a função de uma Corte Constitucional é menos dizer o que a Constituição é e mais lembrar aquilo que ela não pode ser. No Brasil, lembrar ao guardião da Constituição tudo aquilo que ele não pode ser significa afirmar com todas as letras que o Supremo protege a Constituição e não o orçamento. Significa recusar o atalho da repercussão geral por impacto fiscal. Significa conter a modulação como exceção raríssima.
Significa assegurar que a última palavra, quando dita, possa ser acreditada. Sem isso, a erosão prossegue e o acesso ao tribunal vai se tornando, pouco a pouco, um luxo acessível apenas a uma das partes do litígio.