A norma do TCU que a criou não traz essa delimitação, mas a Secex-Consenso, após mais de dois anos de funcionamento, tem se consolidado como um ambiente em que são repactuados contratos de concessão de infraestrutura, firmados entre a União, agências reguladoras e empresas privadas. Dos 31 processos que foram admitidos como “Solicitação de Solução Consensual” no TCU, a imensa maioria envolve essas parcerias.
Em alguns desses casos – pelo menos quatro envolvendo concessões rodoviárias e um referente ao contrato do aeroporto do Galeão –, os acordos celebrados condicionaram a efetivação das alterações contratuais à realização de processo competitivo simplificado privado (ou “teste de mercado”), em que é ofertada ao mercado, mediante concorrência, a possibilidade de aquisição do controle da empresa titular da concessão para assunção do contrato repactuado.
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A transferência de controle acionário de concessionária tem previsão legal e precedentes administrativos. A realização de leilão privado de contrato renegociado não. Foi idealizada em mesas de negociação da Secex-Consenso, como uma “alternativa eficaz para mitigação de riscos morais, sistêmicos e assimetrias de informações, bem como para a validação das condições acordadas, tendo em vista as profundas atualizações na modelagem econômico-financeira”.[1]
O instrumento é inovador, não tem base legal nem detalhamento regulamentar, mas foi referendado pelo plenário do TCU em pelo menos cinco ocasiões[2] – e aprovado pela AGU, que tem autorizado os acordos pactuados na Secex-Consenso.
As renegociações realizadas na Secex-Consenso têm sido guiadas – e foram, de certa forma, incentivadas – pelo Acórdão 1.593/2023, em que o TCU respondeu a consulta do governo federal sobre a possibilidade de o poder concedente desistir de processos de relicitação e repactuar contratos. Na ocasião, o TCU firmou condicionantes para as alterações contratuais, dentre elas a necessidade de preservação do equilíbrio econômico-financeiro original da concessão (itens 9.2.4.4 e 9.2.4.5).
Negociações que resultem em alterações essenciais, com reconfiguração da matriz econômico-financeira do contrato, esbarram na condicionante estipulada pelo TCU, que, por sua vez, tem lastro na legislação vigente sobre concessões. O PCS funciona como um mecanismo de legitimação das alterações contratuais, e já foi integrado à jurisprudência do TCU (afinal, já são pelo menos cinco acórdãos aprovando a utilização do instrumento).
Pode-se dizer, então, que o TCU, hoje, entende que eventuais renegociações devem, como regra, respeitar a equação econômico-financeira original, e, quando envolver modificações substanciais, o contrato deve ser submetido ao PCS.
O PCS já foi concluído em dois casos da ANTT e não atraiu outros players, a não ser o próprio titular do contrato. Nesse contexto, resta saber se a inovação tem segurança jurídica e gera atratividade aptas a criar uma disputa real ou se funcionará como um rito formal em que a empresa, detentora de informações privilegiadas, mantém o controle sem competição efetiva.
[1] Acórdão 1.996/2024, rel. min. Walton Alencar Rodrigues.
[2] Acórdão 1.996/2024, da BR 101 ES/BA; Acórdão 2.434/2024, da BR 163/MS; Acórdão 2.318/2024, da BR 101/RJ; Acórdão 1.369, da Rodovia Fernão Dias; e Acórdão 1.260/2025, do Aeroporto do Galeão.