Luiz Edson Fachin, o próximo presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), professa – nas cada vez mais frequentes manifestações públicas (raras no passado, mas que vão se intensificar dada a proximidade da eleição como presidente da Corte) – uma crença de autocontenção do Tribunal. A frase que repete e seguirá repetindo é: “À política o que é da política; ao direito o que é do direito”.
Evidentemente, os limites do que é do Direito e o que é da política são tênues, mas Fachin demonstrou hoje, na palestra no Instituto Fernando Henrique Cardoso, a disposição de aplicar – no quanto lhe couber – esta receita e de dimensionar precisamente qual a responsabilidade do STF pelas suas decisões e percepção de que atua de forma a invadir as competências dos demais Poderes.
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“Sim, há inúmeros exemplos de decisões de enorme repercussão, e sim, a Corte frequentemente atua como ágora nacional, permeada por argumentos de múltiplos setores da sociedade. Mas o Plenário – físico ou virtual – é apenas um pedaço da esfera pública. O jogo da democracia começa nas eleições e se canaliza para o Congresso Nacional”, disse o ministro.
Ao revisitar a trajetória do Supremo desde a Constituinte de 1988, Fachin contrapôs as acusações de ativismo a uma leitura histórica da função do Tribunal.
Defendeu que a legitimidade do STF decorre de sua inserção no pacto democrático, e não da pretensão de governar no lugar da política. “Evitar a juristocracia é permitir que as maiorias democráticas governem sem romper os limites constitucionais.”
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E tratou como uma visão reducionista a percepção de que o Supremo está sob ataque. O que está sob ataque, disse ele, é a Constituição e o Estado Democrático de Direito.
Leia a íntegra da palestra de Luiz Edson Fachin
O STF na Arquitetura Constitucional de 1988
Abertura
Senhoras e senhores,
No início deste ano, assumi o compromisso de falar sobre o lugar e a importância do Supremo Tribunal Federal na arquitetura político-jurídica da Constituição de 1988. E de fazê-lo à luz de um debate que não poderia ser mais atual: o equilíbrio entre os Poderes e o alegado ativismo do Judiciário.
Recebi este “convite” do professor Oscar Vilhena Vieira, autor de textos que são verdadeiras lentes para refletirmos sobre esses temas que ocupam hoje o centro do debate público.
Peço licença para expor inicialmente algumas ideias sobre limites e possibilidades da atuação do Supremo Tribunal Federal.
Memórias da mobilização pré-1988
Sou de uma geração que estudou Direito bem antes da promulgação da Constituição de 1988. Mas isso não significa que tenhamos sido meros espectadores: participamos, com intensidade, da mobilização pela redemocratização.
Recordo-me especialmente de maio de 1978, quando a Conferência Nacional dos Advogados reuniu, em Curitiba, mais de dois mil participantes no Teatro Guaíra. Do outro lado da praça, a histórica Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná parecia assistir aquela cena emblemática.
Vigiava-nos, à época, o Ato Institucional nº 5. Era um tempo sombrio, mas foi justamente nesse cenário de repressão que brotaram coragem e determinação.
Ao convocar o encontro, o presidente da Ordem, Raymundo Faoro, foi categórico: não havia outro tema possível além do Estado de Direito. Ele evocou a grande tradição jurídica nacional, de Pimenta Bueno à Declaração Universal dos Direitos Humanos, lembrando que a Constituição deveria ser nossa verdadeira “arca da aliança em tempos de tempestade”.
Na abertura, o presidente da seccional paranaense, Eduardo Virmond, lembrou o dever que unia advogados, juristas e estudantes: “No Brasil, nós juramos defender a Constituição. Essa é a missão que estamos exercendo ao pedir um Estado de Direito para o povo brasileiro, destinatário do poder e das instituições.”
3, A Constituição de 1988 e seu Espírito de Vanguarda
Gosto de pensar que foi com esse espírito – aquele que animou as lutas pré-1988 – que contribuímos para a construção da nova Constituição muito antes de ela tomar forma. E gosto de lê-la assim: como um gesto de vanguarda que ousou refazer e refundar.
Mas a realidade, como sempre, é mais complexa. A vanguarda não era uma só.
A história da Constituinte pode ser contada a partir de cada uma das forças sociais que aportaram na ANC. Pode também ser narrada pelas alianças que se costuraram ou pelas rupturas que marcaram aquele período. E pode, ainda, ser contada pelas resistências. Cada uma dessas histórias carrega sua parcela de verdade. Ao fim e ao cabo, o que emergiu foi uma Constituição que resulta de um compromisso – não apenas entre forças distintas, mas entre todas as forças políticas então atuantes.
Por isso mesmo, ela não pôde ser o ponto final de nossa história, nem um símbolo de pacificação social definitiva. Foi, antes, um acordo sobre como seguir convivendo em conflito, sem renunciar à paz: uma aposta na democracia como método e na institucionalidade como horizonte.
A leitura que sempre fiz da Constituição – presente em textos que escrevi, em aulas e conferências que proferi, e hoje até em postagens que as redes sociais insistem em preservar – é uma leitura simples: sempre a vi como um mapa de viagem rumo a um país mais justo, mais livre e mais igual, com justiça e segurança jurídica.
O STF e a Supremocracia
A ascensão do Supremo Tribunal Federal é fruto direto desse processo histórico. Ela coincide com o aumento de demanda interpelantes, nomeadamente no controle concentrado de constitucionalidade, e com a chegada à Corte de outra geração de juristas.
Foi o encontro entre uma visão ambiciosa da Constituição e a competência superlativa do Supremo que moldou o protagonismo institucional que hoje conhecemos.
O Desafio Contemporâneo e o Papel Próprio do STF
Mais recentemente, a narrativa sobre o Supremo Tribunal Federal passou a ser duramente questionada. Esse movimento tem duas raízes distintas.
De um lado, surge uma preocupação acadêmica, fruto da virada institucional das ciências sociais no final dos anos 1990, que passou a examinar a Corte em todas as suas nuances. Conceitos como poder de agenda e ministrocracia entraram na ordem do dia.
De outro lado, a ascensão do populismo autoritário transformou as cortes constitucionais em vilãs. Seu esforço de conter retrocessos passou a ser visto como uma atitude ultramontana, distante de uma sociedade percebida como conservadora e alheia ao pacto de 1988.
O ponto central é que as simplificações históricas geram confusões políticas. Por isso, resgatar a historiografia do período pós-1988 é fundamental, menos à luz das experiências estrangeiras e mais a partir de nossa própria trajetória e path dependence. Essa releitura oferece, a meu ver, três grandes ganhos.
Primeiro ganho: reconhecer o caráter plural do pacto constitucional.
A Constituição de 1988 não foi nem um “acordão conservador”, nem a rendição de um governo autoritário. Ela é antes um compromisso arbitral, um pacto de solução pacífica de controvérsias, em que o árbitro é a própria democracia.
Por isso, é perigoso atribuir ao Supremo esse papel arbitral de forma isolada. Como alertaram Steven Levitsky e Daniel Ziblatt neste ano, “as democracias mais saudáveis são hoje as que permitem que as maiorias efetivamente governem” – e acrescentam: “hoje, a Suprema Corte brasileira frequentemente derruba ou modifica leis que, na maioria das democracias, seriam consideradas do domínio de um congresso eleito”.
Essa percepção dialoga com o alerta antigo sobre a juristocracia, o risco de entrincheiramento de privilégios sob a capa de direitos. Não há fórmula mágica para separar o núcleo essencial da democracia dos dispositivos que refletem interesses de elite. É preciso sabedoria institucional e experiência política. Como regra, devemos deixar que as maiorias decidam: entender a Constituição como uma composição plural devolve à democracia o papel primordial de inclusão e renovação social.
Segundo ganho: valorizar o passado constitucional e suas inclusões progressivas.
Olhar para trás permite reconhecer avanços que estruturaram nossa democracia:
a criação da Justiça Eleitoral, que saneou as disputas do passado;
a inclusão das mulheres, do voto em 1932 à igualdade conjugal em 1988;
o voto dos analfabetos, nos anos 1980, verdadeiro marco de universalização política;
a autonomia do Judiciário, a centralização federativa e a criação de órgãos de controle.
Olhar para a história não é só motivo de orgulho, mas também fonte de esperança, mesmo quando lembramos que muitas dessas instituições nasceram de arranjos pragmáticos ou até conservadores. Não deixa de ser irônico que o insulamento da cúpula militar e o multipartidarismo, hoje fatores de estabilidade, tenham raízes em interesses do regime autoritário – como evitar pressão sindical sobre os generais e reagir à iminente derrota da Arena em 1980. São acasos da história que ganharam função constitucional de fato.
Terceiro ganho: recentrar o Supremo em sua justa medida institucional.
Recontar essa história permite relativizar a centralidade absoluta do STF na narrativa democrática. Sim, há inúmeros exemplos de decisões de enorme repercussão, e sim, a Corte frequentemente atua como ágora nacional, permeada por argumentos de múltiplos setores da sociedade.
Mas o Plenário – físico ou virtual – é apenas um pedaço da esfera pública. O jogo da democracia começa nas eleições e se canaliza para o Congresso Nacional.
Hoje, diversos fatores deslocaram essa atenção para o Judiciário: o declínio do jornalismo especializado, os custos crescentes da imprensa tradicional, a facilidade de cobrir 11 ministros em vez de mais de 600 parlamentares e, não menos importante, o preconceito elitista contra a política, que tende a justificar a atuação do Supremo como resposta à suposta omissão do Congresso. O risco é substituir a falha alheia pela húbris judicial.
Por isso, insisto: à política o que é da política; ao direito o que é do direito.
Cabe à política lidar com valores e ideologias em disputa. O direito deve resistir à tentação de preferir uma delas.
Resgatar a história de nosso processo político nos ajuda a perceber que talvez não vivamos uma crise aguda da democracia, mas sim uma crise dos partidos políticos – crise que só começará a se atenuar com a consolidação do quadro partidário e a plena aplicação da cláusula de barreira.
O Lugar Institucional do STF
Resgatar a história do sistema constitucional de 1988 não é apenas um exercício acadêmico: é também uma forma de repensar o lugar institucional do Supremo Tribunal Federal. A Corte ganhou centralidade em um arranjo que nasceu do compromisso plural de 1988, floresceu sob a hegemonia das leituras progressistas do texto constitucional e agora enfrenta um contexto de polarização e desgaste da política.
A história mostra que a relação entre política e direito é mais complexa do que as narrativas simplistas sugerem. Ambos os campos coexistem em uma ecologia institucional, em que um sistema de freios e contrapesos só funciona se respeitar a lógica própria de cada esfera.
É dessa leitura histórica que extraio três princípios para a atuação institucional do Supremo, das quais passo à primeira.
6.1 Tratar a separação de poderes como separação de partidos
A doutrina clássica de Montesquieu estruturou-se na ideia de que a liberdade depende da divisão funcional entre Legislativo, Executivo e Judiciário, cada qual limitado por freios e contrapesos. No entanto, como mostra Richard Pildes, essa formulação é insuficiente para democracias de partidos, em que o poder efetivo não se distribui apenas entre órgãos estatais, mas segue linhas partidárias.
Nos EUA, por exemplo, Pildes observa que quando um mesmo partido controla Congresso e Presidência, o sistema de checks and balances esvazia-se, e o Judiciário tende a se tornar o único espaço de contenção. Quando o controle é dividido, surgem conflitos interinstitucionais que podem reforçar os freios.
No Brasil, o quadro é ainda mais complexo: nosso presidencialismo de coalizão cria uma fragmentação partidária que dissolve o modelo clássico de separação de poderes, substituindo-o por um tabuleiro de negociações partidárias que atravessa Executivo e Legislativo. Nesse cenário, proteger a democracia exige antientrenchment: evitar que uma força política, mesmo transitória, consiga cristalizar vantagens institucionais que impeçam a renovação democrática.
Aplicando essa lente ao Brasil, o STF deve reconhecer que o risco democrático não está apenas na violação direta da Constituição, mas também na cristalização de arranjos partidários que bloqueiem o funcionamento plural da política. A separação de partidos oferece ao Supremo um critério institucional:
Não substituir a arena política, pois fazê-lo desloca o custo do conflito do espaço partidário para a toga, corroendo a legitimidade do sistema;
Não reforçar assimetrias partidárias duradouras, sob pena de contribuir para o entrenchment que Khaitan denuncia (refiro-me ao autor Tarunabh Khaitan);
Atuar com consciência histórica, percebendo que o papel do Judiciário só é legítimo quando preserva a rotatividade e a abertura do sistema político, e não quando o cristaliza em torno de minorias ou elites.
É, possível, como disse antes, que ainda leve um tempo para que essa abordagem frutifique, afinal, ainda estamos em um período de transição partidária: de um cenário muitos partidos, mas pouco efetivos, para um com poucos partidos, todos muito efetivos. Seja como for, pensar a separação de poderes como separação de partidos permite ao Supremo se perceber não como vanguarda permanente da política, mas como garantidor do espaço em que a política pode se renovar. Essa é a lição que a história de 1988, com seu pacto plural e aberto, ainda oferece para o futuro.
6.2 Combater Privilégios e Evitar a Jurisprudência de Classe Média
Se a primeira lição exige pensar o Supremo no quadro mais amplo da separação de partidos e do antientrenchment, a segunda lição deriva dela: evitar que a Corte se torne o principal agente de uma “juristocracy”, consolidando uma democracia tutelada por minorias privilegiadas.
A transição constitucional brasileira cumpriu seu papel histórico: abriu as portas da democracia e garantiu a inclusão política de atores antes silenciados.
O desafio contemporâneo é distinguir o funcionamento legítimo da democracia de um atentado à ordem constitucional:
A vitória eleitoral de forças majoritárias não é, por si só, uma ameaça à Constituição;
A intervenção judicial excessiva tende a cristalizar o poder de elites urbanas e de classe média, transformando o STF em guardião de um status quo que a história de 1988 não quis congelar.
No Brasil, esse risco adquire um contorno social nítido: as minorias “majoritárias” – negros, mulheres e os segmentos populares – ainda permanecem sub-representadas nas posições de poder político e econômico. Se utilizarmos uma expressão corrente nas ciências sociais ao designar os valores refletidos em decisões judiciais, seria uma jurisprudência de classe média, aquela que impede as maiorias de implementar seus projetos legítimos de transformação social, perpetua desigualdades e mina a confiança democrática.
Para tanto, o Supremo precisa exercer contenção estratégica, intervindo para proteger a democracia, mas não para governá-la. A história constitucional brasileira nos ensina que o papel do Tribunal é abrir caminhos para a inclusão, não fechá-los em nome do conforto institucional de poucos.
6.3 Reconhecer que o STF não é árbitro único e que a democracia exige uma rede institucional
A terceira lição histórica é reconhecer que o Supremo Tribunal Federal não é o árbitro exclusivo do jogo democrático.
É evidente que a Corte cumpre papel crucial na proteção da Constituição e na contenção de riscos autoritários,
mas a vitalidade democrática brasileira exige que todos os atores – Executivo, Legislativo, partidos, imprensa e sociedade civil – atuem com contenção e dentro das regras do jogo.
Aqui, a experiência comparada oferece uma chave de leitura interessante: é a noção de “fourth branch institutions”, desenvolvida por autores como Mark Tushnet, para designar instituições que não se enquadram rigidamente na tripartição clássica de poderes, mas que funcionam como garantias adicionais da democracia e da accountability.
No Brasil, esse quarto ramo informal inclui órgãos como o Ministério Público, Tribunais de Contas, Controladoria-Geral da União, Conselho Nacional de Justiça e até certas agências reguladoras,
todos atuando em rede para assegurar que as maiorias governem sem romper os limites constitucionais.
A complexidade da sociedade brasileira – marcada por desigualdade, diversidade regional e pluralismo social – exige uma democracia em rede, na qual o STF não decide sozinho, mas se ancora em uma malha de instituições fiscalizadoras e deliberativas.
Essa visão de interdependência institucional é mais fiel ao espírito da Constituição de 1988, que pretendeu pluralizar o poder e socializar a defesa do Estado de Direito,
e oferece um antídoto contra o excesso de personalização da política constitucional em 11 ministros.
Em síntese, o caminho para uma democracia madura passa menos pela concentração de poder no STF e mais pelo fortalecimento de uma ecologia institucional, onde múltiplos órgãos, partidos e a própria sociedade civil compartilham a responsabilidade de sustentar o pacto democrático.
Conclusão
Chego ao final destas reflexões com a convicção de que a história constitucional brasileira é, antes de tudo, uma história de compromisso. Um compromisso entre forças políticas diversas, que souberam, em 1988, pactuar uma casa comum, ampla o bastante para abrigar os conflitos e generosa o suficiente para prometer a todos um futuro mais justo, mais livre e mais igual.
Ao longo destas décadas, vimos o Supremo Tribunal Federal ascender como protagonista de uma narrativa que combinou esperança e ousadia interpretativa, e depois enfrentou as críticas próprias de todo poder que se expõe à luz intensa da política. Percorremos a trajetória da vanguarda à prudência, do entusiasmo transformador à necessidade de reconectar o direito à política e à sociedade.
As lições extraídas desse percurso –
complexificar a separação de poderes, compreendendo-a também como separação de partidos,
evitar a juristocracia e a cristalização de privilégios, permitindo que as maiorias democráticas governem,
fortalecer a rede de instituições que sustenta a democracia para além do STF – apontam para a responsabilidade coletiva de fazer da Constituição não um monumento intocável, mas um pacto vivo.
Talvez, afinal, o melhor caminho seja permanecer fiel ao espírito de 1988.
Mas, como toda casa que envelhece, a beleza de nossa Constituição só se preserva com reparos constantes e reformas ocasionais.
Cuidar dela é aceitar que suas paredes precisam ser reforçadas contra os ventos da intolerância e que suas janelas devem se abrir sempre para deixar entrar a luz de uma sociedade em transformação.
Se mantivermos esse zelo, a casa de 1988 continuará a ser o abrigo da democracia brasileira, não como um museu do passado, mas como um espaço vivo, capaz de acolher o futuro.