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No último 30 de junho, foi publicada a Portaria do MJSP 961 que estabelece diretrizes para o uso de novas tecnologias de informação em atividades de investigação criminal e inteligência de segurança pública. Trata-se de iniciativa que rompe com um prolongado silêncio parlamentar sobre o tema.

Desde a LGPD, o campo da segurança pública vem aguardando uma lei própria, especialmente por conta da vedação expressa de aplicação das regras da LGPD para investigação criminal e segurança. Nem o anteprojeto da LGPD penal de 2020, desenvolvida por uma comissão de juristas especialistas, e sua contraproposta autoritária, o PL 1515/2022[1], além do PL 2338/23, parecem não ter sido capazes de formar um consenso mínimo apto a fazer a pauta seguir no Congresso.

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O Ministério da Justiça e da Segurança Pública (MJSP), via Secretaria de Direitos Digitais (SEDIGI), antecipando-se ao Congresso, traz diretrizes importantes, em termos similares àqueles do anteprojeto, embora com até mais atenção a detalhes fundamentais caros à área penal.

A ação do ministério não vem sem risco, já que há no texto elementos passíveis de exame de constitucionalidade formal, por possivelmente avançar sobre a competência exclusiva da União em legislar matéria processual penal.

Não obstante a portaria do MJSP ser uma medida louvável e técnica, ela não substitui a necessidade de uma lei — ao contrário, torna-a ainda mais urgente.

O uso de técnicas de IA na segurança pública, o que inclui o tratamento de dados pessoais em massa, torna mais evidente a sobreposição de categorias do processo penal com atividades que historicamente ficaram no âmbito da autonomia policial.

O policiamento preditivo, baseado em dados, ostensivo-digital, por IA ou por algoritmos, ou qualquer outro termo que indique a presença policial no mundo digital ou como destinatária imediata de dados em massa, para além dos já conhecidos institutos da infiltração virtual, geofencing, hacking, etc., são aptos a colocar em xeque a atividade de IA na segurança pública como espaço livre da regulação legal e jurídica.

Um desafio é distinguir o tratamento de informações direcionado à produção de conhecimento para políticas públicas daquele direcionado à produção de informação e prova em investigações, o que inclui a coleta de dados de geolocalização e identificação de padrões suspeitos.

Não sendo por lei específica ou por autorregulação (caso do MJSP), eventualmente caberá ao Judiciário a tarefa de, a passos curtos e erráticos no casuísmo típico da atividade judicante, preencher as lacunas do déficit legislativo[2].

A regulação via Judiciário é temerária, está sujeita à seletividade do acesso à Justiça e não é desenvolvida com o necessário debate amplo e democrático que o Poder Legislativo permite. Persistindo a omissão, é possível que o STF venha a ser invocado a enfrentar o tema, como ocorreu na controvérsia sobre o artigo 19 do MCI, tensionando mais uma vez sua legitimidade.

O que pode explicar a ausência de uma LGPD penal?

De início, há interesses aparentemente inconciliáveis no campo. A ausência de lei, em vez de produzir insegurança e recuo na aplicação de novas técnicas, garante espaços de atuação livre, o que é mantido, por outro lado, pela falta de instrumentos dogmáticos aptos a questionar judicialmente tais práticas. Contando com isso, setores do campo atuam para adiar o tanto quanto possível uma lei que, equivocadamente, é entendida como limitadora da atuação policial.

Isso reflete uma histórica autonomia do campo da atividade policial, um véu de imunidade do campo em relação à força dos direitos. A concepção de que direitos são um entrave à eficiência do combate ao crime ainda se faz presente no ideário da segurança pública.

Outra dificuldade ao avanço da LGPD penal decorre da própria anatomia disfuncional do campo[3], marcado pela heterogeneidade dos registros criminais entre estados, reduzida qualificação técnica de operadores em setores especializados e precária condição técnica e política para integração nacional de dados. A gestão da informação, apesar dos esforços desde o Infoseg (1997), SINESP (2012), até o SUSP (2018), segue sendo tratada como secundária nas instituições, com difícil interoperabilidade, baixa confiabilidade e transparência[4].

Na medida que as atividades de IA avança sobre direitos fundamentais, com riscos sequer bem mensurados na experiência política, eles passam a demandar intervenção judicial.

Sem legalidade o quanto mais precisa e específica possível, dentro da gramática própria da área penal, sustentaremos o quadro de insegurança jurídica, falta de integração nacional na gestão da informação e ausência de padronização sobre o uso de IA. Esse cenário amplifica os efeitos deletérios do tratamento de dados pessoais por algoritmos.

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Após anos de uso em diversos países, não há comprovação da eficácia do policiamento preditivo[5] [6]. Modelos de machine learning não seguem o rigor do método científico, respondendo mais a intuições e promessas de eficiência do que a evidências, revelando-se mais como alquimia que ciência[7]. Não é possível afirmar que os benefícios superam os riscos.

Além disso, são abundantes as pesquisas que indicam o viés racista dos processos algorítmicos. Sem diretrizes que orientam as novas técnicas policiais por meio de dados para não reproduzirem as mazelas de uma sociedade marcada pelo racismo estrutural e com diferenças regionais e nos espaços urbanos, o cuidado deve prevalecer sobre o entusiasmo. Reconhecer a assimetria informacional[8] entre diferentes grupos na sociedade é também essencial para a construção de novos institutos e categorias jurídicas de proteção.

A recente portaria do MJSP avança no caminho da regulação racional do tratamento de dados pessoais, porém o faz mais para desafiar a inércia do Congresso do que para colocar um ponto final no tema.