A ministra Cármen Lúcia, do Supremo Tribunal Federal (STF) negou conhecimento à ação ajuizada pela Associação Nacional das Empresas de Transporte Rodoviário de Passageiros (Anatrip) que questionava uma Orientação Jurisprudencial do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região (TRT9), no Paraná. O texto trata da desconsideração da personalidade jurídica e responsabilidade dos sócios no pagamento de verbas trabalhistas. A ministra negou conhecimento por questões processuais, mas adiantou que se houver violação, seria indireta.
A questionada OJ 40 do TRT9 aplica a chamada teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica. Na prática, a teoria menor permite a desconsideração sempre que houver um obstáculo para o pagamento. Já a maior exige requisitos mais rigorosos. Em geral, é necessário demonstrar abuso de personalidade jurídica, caracterizado por desvio de finalidade e confusão patrimonial.
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Na ação (ADPF 1.237), a Anatrip pedia o cancelamento de dois itens da OJ, alegando que o texto determina a aplicação simples da teoria menor da desconsideração da personalidade jurídica e, por isso, esbarram em problema de legalidade, contrariando o artigo 5º, inciso II, da Constituição.
A discussão que embasou a ADPF não é nova. São vários os recursos na Justiça do Trabalho que questionam o uso da teoria menor para a desconsideração da personalidade jurídica, para atingir bens de sócios em execução, e argumentam que o correto seria a aplicação da teoria maior.
Para a Anatrip, a ilegalidade dos itens III e IV da OJ em questão se justificaria, em parte, porque há determinação expressa da aplicação da teoria maior (artigo 1º, parágrafo 1º, c/c artigo 7º da Lei 13.874/2019). Outro problema, segundo a associação, seria porque a teoria menor é “emprestada” do artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor (CDC), logo seu uso automático contraria o artigo 8º da CLT – que estabelece que o julgador não pode tomar empréstimo de qualquer dispositivo legal sem levar em consideração a ponderação entre os interesses particulares ou de classes e o interesse público envolvido.
Na OJ em discussão, o item IV diz que “evidenciada a inidoneidade financeira da empresa, aplica-se a desconsideração da personalidade jurídica para buscar a satisfação do crédito sobre o patrimônio pessoal dos sócios ou ex-sócios, que respondem pelos créditos trabalhistas devidos pela sociedade que integram ou integraram, ainda que na condição de cotistas ou minoritários”.
Já o item III estabelece que “frustrada a execução em face da devedora principal, a responsabilidade pelo adimplemento passa a ser do responsável subsidiário, que tem o ônus de apontar a existência de bens desembaraçados se alegar o benefício de ordem” e que “somente depois de inviabilizada a execução em face das pessoas jurídicas poderá ser direcionada a execução contra as pessoas dos sócios”.
Segundo a ministra, uma eventual ofensa à Constituição nos itens III e IV da OJ SE 40 do TRT9 seria apenas indireta. Essa constatação, porém, não caberia ao caso, porque não compete à Corte, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), o exame de “inconstitucionalidade reflexa”, esclareceu.
Ao negar conhecimento à ação, primeiro a ministra entendeu pela ilegitimidade ativa da requerente, uma vez que o conteúdo material dos itens questionados tem abrangência ampla, sem repercussão direta e específica sobre os interesses da associação, além de ultrapassar sua esfera de representação. A magistrada, porém, detalhou, na sequência, que também não seria possível conhecer da ação devido a inexistência de ofensa direta à Constituição.
Segundo Cármen Lúcia, o que poderia haver seria uma ofensa indireta. A ADPF, no entanto, não seria a via apropriada para a discussão, porque seria imprescindível a análise prévia de normas infraconstitucionais relacionadas à controvérsia (CLT, CC e Código de Defesa do Consumidor) e não cabe ao STF, em sede de ADPF, o exame de alegada inconstitucionalidade reflexa.
Teoria menor x maior
O assunto também está em discussão na própria Justiça do Trabalho. Considerando o volume de recursos envolvendo o tema, em março deste ano, o Pleno do Tribunal Superior do Trabalho (TST) afetou um repetitivo para analisá-la.
No Tema 42, a Corte pretende esclarecer a seguinte questão jurídica: “A desconsideração da personalidade jurídica no direito do trabalho é regida pela teoria maior ou pela teoria menor? É possível violação direta e literal à Constituição Federal nessa matéria para conhecimento do recurso de revista na fase de execução?”